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港口经营管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 00:51:34  浏览:8642   来源:法律资料网
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港口经营管理规定

交通部




中华人民共和国交通部令

2004年第4号



港口经营管理规定

《港口经营管理规定》已于2003年12月26日经第18次部务会议通过,现予公布,自2004年6月1日起施行。


部长 张春贤

    二○○四年四月十五日





港口经营管理规定



第一章 总 则



第一条 为规范港口经营行为,维护港口经营秩序,依据《中华人民共和国港口法》和其他有关法律、法规,制定本规定。

第二条 本规定适用于港口经营及相关活动。

第三条 本规定下列用语的含义是:

(一)港口经营,是指港口经营人在港口区域内为船舶、旅客和货物提供港口设施或者服务的活动,主要包括下列各项:

1、 为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施;

2、 为旅客提供侯船和上下船舶设施和服务;

3、 为委托人提供货物装卸(含过驳)、仓储、港内驳运、集装箱堆放、拆拼箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等;

4、 为船舶进出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务;

5、 为委托人提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况的理货服务;

6、 为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送及提供垃圾接收、压舱水(含残油、污水收集)处理、围油栏供应服务等船舶港口服务;

7、 从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务。

(二)港口经营人,是指依法取得经营资格从事港口经营活动的组织和个人。

(三)港口设施,是指为从事港口经营而建造和设置的建(构)筑物。

第四条 交通部负责全国港口经营管理工作。

省、自治区、直辖市人民政府交通(港口)主管部门负责本行政区的港口经营管理工作。

省、自治区、直辖市人民政府、港口所在地设区的市(地)、县人民政府确定的具体实施港口行政管理的部门负责该港口经营管理工作。本款上述部门统称港口行政管理部门。

第五条 国家鼓励港口经营性业务实行多家经营、公平竞争。港口经营人不得实施垄断行为。任何组织和部门不得以任何形式实施地区保护和部门保护。



第二章 资质管理



第六条 从事港口经营,应当申请取得港口经营许可。

实施港口经营许可,应当遵循公平、公正和公开透明的原则,不得收取费用,并应当接受社会监督。

第七条 从事港口经营(港口理货除外),应当具备下列条件:

(一)有固定的经营场所;

(二)有与经营范围、规模相适应的港口设施、设备,其中:

1、码头、客运站、库场、储罐、污水处理设施等固定设施应当符合港口总体规划和法律、法规及有关技术标准的要求;

2、为旅客提供上、下船服务的,应当具备至少能遮蔽风、雨、雪的侯船和上、下船设施;

3、为国际航线船舶服务的码头(包括过驳锚地、浮筒),应当具备对外开放资格;

4、为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施的,应当有相应的船舶污染物、废弃物接收能力和相应污染应急处理能力,包括必要的设施、设备和器材。

(三)有与经营规模、范围相适应的专业技术人员、管理人员。

第八条 从事港口理货,应当具备下列条件:

(一)与经营范围、规模相适应的组织机构和管理人员、理货员;

(二)有固定的办公场所和经营设施;

(三)有业务章程和管理制度。

第九条 从事港口装卸和仓储业务的经营人不得兼营理货业务。理货业务经营人不得兼营港口货物装卸经营业务和仓储经营业务。

第十条 申请从事港口经营,应当提交下列相应文件和资料:

(一)港口经营业务申请书;

(二)经营管理机构的组成及其办公用房的所有权或者者使用权证明;

(三)港口码头、库场、储罐、污水处理等固定设施符合国家有关规定的竣工验收证(明)书及港口岸线使用批准文件;

(四)使用港作船舶的,港作船舶的船舶证书;

(五)负责安全生产的主要管理人员通过安全生产法律法规要求的培训证明材料;

(六)证明符合第七条规定条件的其他文件和资料。

从事港口理货业务的,应当提供上述(一)、(二)项规定的材料和理货人员名录以及表明其理货员身份的相应证明材料。

第十一条 申请从事港口经营(申请从事港口理货除外),申请人应当向港口行政管理部门提出书面申请(式样附后)和第十条第一款规定的相关文件资料。港口行政管理部门应当自受理申请之日起三十个工作日内作出许可或者不许可的决定。符合资质条件的,由港口行政管理部门发给《港口经营许可证》(式样附后),并在因特网或者报纸上公布;不符合条件的,不予行政许可,并应当将不予许可的决定及理由书面通知申请人。《港口经营许可证》应当明确许可经营的港口业务种类。

第十二条 申请从事港口理货,应当向交通部提出书面申请和第十条第二款规定的相关文件资料。交通部在收到申请和相关材料后,可根据需要征求地方交通(港口)主管部门和相关港口行政管理部门意见。上述部门应当在七个工作日内提出反馈意见。交通部应当在受理申请人的申请之日起二十个工作日内作出许可或者不许可的决定。予以许可的,核发《港口经营许可证》,并在交通部网站或者报纸上公布;不予许可的,应当将不予许可的决定及理由书面通知申请人。交通部在作出许可决定的同时,应当将许可情况通知相关港口的港口行政管理部门。

第十三条 交通部和港口行政管理部门对申请人提出的港口经营许可申请,应当根据下列情况分别做出处理:

(一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;

(二)申请事项依法不属于交通部或者港口行政管理部门职权范围的,应当即时告知申请人向有关行政机关申请;

(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;

(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

(五)申请事项属于交通部或者港口行政管理部门职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理经营业务许可申请。

受理或者不受理经营业务许可申请,应当出具加盖许可机关专用印章和注明日期的书面凭证。

第十四条 申请人凭港口行政管理部门或者交通部核发的《港口经营许可证》到工商管理部门办理工商登记,取得营业执照后方可从事港口业务。

第十五条 港口经营人应当按照港口行政管理部门许可的经营范围从事港口经营活动。

第十六条 港口经营人变更经营范围的,应当就变更事项按照本规定第十一条或者第十二条规定办理许可手续,并到工商部门办理相应的变更登记手续。

港口经营人变更企业法定代表人或者办公地点的,应当向港口行政管理部门备案。

第十七条 港口经营人停业或者歇业,应当提前三十个工作日告知原许可机关。原许可机关应当收回并注销其《港口经营许可证》,并以适当方式向社会公布。



第三章 经营管理



第十八条 港口行政管理部门及相关部门应当保证港口公用基础设施的完好、畅通。

港口经营人应当按照核定的功能使用和维护港口经营设施、设备,并使其保持正常状态。

第十九条 港口经营人变更或者改造码头、堆场、仓库、储罐和污水垃圾处理设施等固定经营设施,应当依照有关法律、法规和规章的规定履行相应手续。依照有关规定无需经港口行政管理部门审批的,港口经营人应当向港口行政管理部门备案。

第二十条 从事港口旅客运输服务的经营人,应当采取必要措施保证旅客运输的安全、快捷、便利,保证旅客基本生活用品的供应,保持良好的侯船条件和环境。

第二十一条 港口经营人应当优先安排抢险、救灾和国防建设急需物资的港口作业。

政府在紧急情况下征用港口设施,港口经营人应当服从行政指挥。港口经营人因此而产生费用或者遭受损失的,下达行政任务的机关应当依法给予相应的经济补偿。

第二十二条 在旅客严重滞留或者货物严重积压阻塞港口的紧急情况下,港口行政管理部门应当采取措施进行疏港。港口所在地的市、县人民政府认为必要时,可以直接采取措施,进行疏港。港口内的单位、个人及船舶、车辆应当服从疏港指挥。

第二十三条 港口行政管理部门应当依法制定可能危及社会公共利益的港口危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系。

港口行政管理部门按照前款规定制定的各项预案应当予以公布,并报送交通部和上级交通(港口)主管部门备案。

第二十四条 港口经营人应当依照有关法律、法规和交通部有关港口安全作业的规定,加强安全生产管理,完善安全生产条件,建立健全安全生产责任制等规章制度,确保安全生产。

港口经营人应当依法制定本单位的危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,并保障组织实施。

港口经营人按照前款规定制定的各项预案应当报送港口行政管理部门和港口所在地海事管理机构备案。

第二十五条 港口经营人从事港口经营业务,应当遵守有关法律、法规和交通部规章的规定,依法履行合同约定的义务,为客户提供公平、良好的服务。

第二十六条 港口经营人应当遵守国家有关港口经营价格和收费的规定,应当在其经营场所公布经营服务收费项目和收费标准,使用国家规定的港口经营票据。

第二十七条 港口经营人不得采取不正当手段,排挤竞争对手,限制或者妨碍公平竞争;不得对具有同等条件的服务对象实行歧视;不得以任何手段强迫他人接受其提供的港口服务。

第二十八条 港口经营人应当按照有关规定及时足额交纳港口行政性收费。

港口经营人的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得向港口经营人摊派或者违法收取费用。

港口经营人有权拒绝违反规定收取或者摊派的各种费用。

第二十九条 港口行政管理部门应当依法做好港口行政性收费的征管工作,保证港口行政性收费征收到位,并及时足额解缴。

港口行政性收费实行专户管理,专款专用。

第三十条 港口经营人应当按照国家有关规定,及时向港口行政管理部门如实提供港口统计资料及有关信息。

各级交通(港口)主管部门和港口行政管理部门应当按照有关规定向交通部和上级交通(港口)主管部门报送港口统计资料和相关信息,并结合本地区的实际建设港口管理信息系统。

上述部门的工作人员应当为港口经营人保守商业秘密。



第四章 监督检查



第三十一条 港口行政管理部门应当依法对港口安全生产情况和本规定执行情况实施监督检查。并将检查的结果向社会公布。港口行政管理部门应当对旅客集中、货物装卸量较大或者特殊用途的码头进行重点巡查。检查中发现安全隐患的,应当责令被检查人立即排除或者限期排除。

各级交通(港口)主管部门应当加强对港口行政管理部门实施《中华人民共和国港口法》和本规定的监督管理,切实落实法律规定的各项制度,及时纠正行政执法中的违法行为。

第三十二条 港口行政管理部门的监督检查人员依法实施监督检查时,有权向被检查单位和有关人员了解情况,并可查阅、复制有关资料。

  监督检查人员对检查中知悉的商业秘密,应当保密。

  监督检查人员实施监督检查,应当两个人以上,并出示执法证件。

第三十三条 监督检查人员应当将监督检查的时间、地点、内容、发现的问题及处理情况作出书面记录,并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字;被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将情况记录在案,并向港口行政管理部门报告。

第三十四条 被检查单位和有关人员应当接受港口行政管理部门依法实施的监督检查,如实提供有关情况和资料,不得拒绝检查或者隐匿、谎报有关情况和资料。



第五章 法律责任



第三十五条 有下列行为之一的,由港口行政管理部门责令停止违法经营,没收违法所得;违法所得十万元以上的,并处违法所得二倍以上五倍以下罚款;违法所得不足十万元的,处五万元以上二十万元以下罚款:

(一)未依法取得港口经营许可证,从事港口经营的;

(二)未经依法许可,经营港口理货业务的;

(三)港口理货业务经营人兼营货物装卸经营业务、仓储经营业务的。

有前款第(三)项行为,情节严重的,由交通部吊销港口理货业务经营许可证,并以适当方式向社会公布。

第三十六条 经检查或者调查证实,港口经营人在取得经营许可后又不符合本规定第七、八条规定一项或者几项条件的,由港口行政管理部门责令其停止经营,限期改正;逾期不改正的,由作出行政许可决定的行政机关吊销《港口经营许可证》,并以适当方式向社会公布。

第三十七条 港口经营人不优先安排抢险物资、救灾物资、国防建设急需物资的作业的,由港口行政管理部门责令改正;造成严重后果的,吊销《港口经营许可证》,并以适当方式向社会公布。

第三十八条 港口经营人违反本规定第二十四条关于安全生产规定的,由港口行政管理部门或者其他依法负有安全生产监督管理职责的部门依法给予处罚;情节严重的,由港口行政管理部门吊销《港口经营许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十九条 港口经营人违反本规定第二十五条、第二十六条规定,港口行政管理部门应当进行调查,并协助相关部门进行处理。

第四十条 港口经营人违反本规定第三十条规定不及时和不如实向港口行政管理部门提供港口统计资料及有关信息的,由港口行政管理部门按照有关法律、法规的规定予以处罚。

第四十一条 港口行政管理部门不依法履行职责,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对不符合法定条件的申请人给予港口经营许可的;

  (二)发现取得经营许可的港口经营人不再具备法定许可条件而不及时吊销许可证的;

(三)不依法履行监督检查职责,对未经依法许可从事港口经营的行为,不遵守安全生产管理规定的行为,危及港口作业安全的行为,以及其他违反本法规定的行为,不依法予以查处的。

第四十二条 港口行政管理部门违法干预港口经营人的经营自主权的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正。向港口经营人摊派财物或者违法收取费用的,责令退回;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。



第六章 附 则



第四十三条 港口行政管理部门按照《中华人民共和国港口法》制定的港口章程应当在公布的同时送上级交通(港口)主管部门和交通部备案。

第四十四条 港口引航适用交通部公布的《船舶引航管理规定》。从事危险货物港口作业的,应当同时遵守交通部公布的《港口危险货物管理规定》。

第四十五条 本规定由交通部负责解释。

第四十六条 本规定自2004年6月1日起施行。













港口经营业务申请书



申请人名称


申请人地址


联 系 人

电 话


传 真

E-mail地址




申请经营

港口业务

的种类


















附件名称














申请日期
年 月 日







港口经营业务申请书填写说明:



一、 本申请书由申请从事港口经营业务的组织或者个人填写,报送相关的港口行政管理部门;

二、“申请经营港口业务的种类”系指《港口经营管理规定》第三条规定的码头和其他港口设施经营,港口旅客运输服务经营,在港区内从事货物装卸、驳运、仓储经营,港口拖轮经营,港口理货经营,船舶港口服务业务经营和港口机械、设施、设备租赁经营;

三、 “附件名称”系指《港口经营管理规定》第十条规定的申请人应当提交的除港口经营业务申请书以外的其他文件、资料名称;

四、 “申请日期”系指申请人将港口经营业务申请书提交相关港口行政管理部门的日期。






港口经营许可证印制说明:



1、份数:一式三份,分为正本、副本、存根;

2、规格:A4复印纸规格 外框线 2磅,内框线 0.5磅;

3、纸质:正本:230克布纹铜版纸

副本:157克布纹铜版纸

存根:157克布纹铜版纸

4、颜色:正本:兰色 20%

副本:黄色20%

存根:兰色15% 红色15% 黄色 5%

5、字体:标题“港口经营许可证”: 32磅方正粗宋

“正本”(副本/存根): 35磅汉仪大宋简体 42%高

“( )港经字第( )号”:13磅汉仪书宋一简

其他:15磅楷体




港口经营许口证(正本)
港口经营许口证(副本)
港口经营许口证(存根)






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国营企业辞退违纪职工暂行规定

国务院


国营企业辞退违纪职工暂行规定

1986年7月12日,国务院

第一条 为加强国营企业(以下简称企业)劳动纪律,提高职工队伍素质,增强企业活力,促进社会主义建设,特制定本规定。
第二条 企业对有下列行为之一,经过教育或行政处分仍然无效的职工,可以辞退:(一)严重违犯劳动纪律,影响生产、工作秩序的;(二)违反操作规程,损坏设备、工具,浪费原材料、能源,造成经济损失的;(三)服务态度很差,经常与顾客吵架或损害消费者利益的;(四)不服从正常调动的;(五)贪污、盗窃、赌博、营私舞弊,不够刑事处分的;(六)无理取闹,打架斗殴,严重影响社会秩序的;(七)犯有其他严重错误的。符合除名、开除条件的职工,按照《企业职工奖惩条例》的规定执行。
第三条 企业辞退职工应当征求本企业工会的意见,并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。
第四条 企业对被辞退的职工应当发给辞退证明书。被辞退的职工可以持辞退证明书到本人户口所在地的劳动部门办理待业登记。被辞退的职工在待业期间的管理和待业救济金、医疗补助费的发放,按照《国营企业职工待业保险暂行规定》办理。
第五条 被辞退的职工对企业作出的辞退处理不服的,可以在收到辞退证明书之日起的十五日内,向当地劳动争议仲裁委员会申诉,由劳动争议仲裁委员会仲裁;对仲裁不服的,可以向当地人民法院起诉。
第六条 被辞退的职工无理取闹、纠缠领导,影响生产、工作和社会秩序的,由公安部门按照《治安管理处罚条例》的有关规定处理。
第七条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定制定实施细则,并报劳动人事部备案。
第八条 本规定由劳动人事部负责解释。
第九条 本规定自一九八六年十月一日起施行。


内容提要:
司法能力,本文要讲的司法能力是有限的“不据法司法”能力,是指在司法中遇到没有直接可适用的法律,或遇到看似可适用的法律,但适用的结果却无法化解矛盾或冲撞社会公平正义底线时,能依靠社会、政治经验的直觉寻找到正确判决所体现出来的办案能力。如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确判决的圣贤,那么施行这种“不据法司法”的做法也许是可能的。但是在一个人们极易作出失误判断的复杂的社会中,培养这样的法官是很难的。可如果法官在应用法律规则的同时,多一些睿智、社会、政治的直觉或有原则的本能,那在各个疑难案件中发现政治、社会、法律效果一致的正确判决将成为可能。笔者就是希望通过本文寻找这种可能。
2007年,当笔者第一次听到胡锦涛总书记在全国大法官、大检察官座谈会上指出,要始终坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”时,笔者感觉到自己不知道是法律的工作者还是政治工作者,困惑了。然而在笔者看过徐振博法学博士的《“三个至上”寻找中国特色的司法体制改革之路》之后,对“三个至上”所体现的法律哲学有了一个全新的认识。“三个至上”不仅旗帜鲜明开创了有中国本分的法律哲学,而且也为广大法官司法提供了社会、政治的直觉和思想方法。特别在遇到非常规案件、根据具体法条材料常常得不出社会可接受的答案时,“三个至上”的法理哲学更显现出能为法官司法开启智慧之门的导引作用,为正确判决探出途径的方法作用。全文共7189字。

关键词:三个至上 锤炼 司法能力

以下正文:
司法实践中经常遇到这样情况,从形式上看办案没有问题,但社会矛盾就是得不到有效化解,有时候还崩塌法院形象,毁损了从点滴建立起来的司法公信力。如“天价逃费案”,该案被告时建锋在自己的货车上安装假军牌,共逃费2361次, 价款368余万元。法院审理后以诈骗罪判处其无期徒刑。此案宣判后一时舆论哗然。该案属于典型的机械办案、就案办案,不注重判决是否与社会直觉的公平正义差距的结果。又如“许霆案”,因自动柜员机系统升级出现异常,许霆连续170余次取款174000余元。一审法院认定许霆犯有盗窃金融机构罪,判无期徒刑。此案判决引发社会的广泛质疑后,重审判其5年。该案属于遇到看似可适用的法律,但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线的结果。再如“二奶继承案”。四川省黄某死前立下遗嘱并公证,将财产一半遗赠同居的张某。张根据遗嘱索要遭拒绝,遂诉法院并获判得财。此案经媒体报道后引发全国广泛争论后,二审判决黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”,驳回了原告的诉讼请求。该案二审属于兼顾了需要政治判断和考量,才很好地维护和倡导社会公平正义的结果。上述三个案件在司法实践中是经常遇到的,可办案结果均却给法院形象带来巨大负面影响。这些案件的存在不仅考验了法官运用法律规则能力,也考验了法官对社会的回应能力和对政治的判断力。同时也考验了法官在政治、社会和法律之间的平衡力。从上述一些案件看来,法官具有娴熟的业务知识是不够的,他还应具有一定的社会经验和锐犀的政治判断力。娴熟的业务知识通过系统学习可以获得,而社会经验和锐犀的政治判断力则通过什么样渠道可以历练取得呢?在这个复杂变化的时代有没有一种可以照亮了法官的思想空间,使他们视野度更高、世情更练达准则存在呢?笔者认为“三个至上”具有“不据法司法”的司法直觉,她可以作为一种法治原则和精神存在,而且能为法官穿透上述案件提供智慧之源。为此笔者就如何用“三个至上”这个“不据法司法”的司法直觉锤炼法官穿透疑难案件的司法能力谈几点看法。
一、“三个至上”旗帜鲜明开创了有中国特色的三个层次法理哲学。
一个法官对案件的穿透力取决于他对法律的社会价值功能的认知程度,也是对法律哲学的认知程度。什么是法律哲学?恩格斯在《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中指出,法律哲学,就是法律这一社会现象与产生它的经济、社会以及人类社会中国家、政治、民族、伦理等的基本关系问题的基本观点。胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上提出的“三个至上”,显然不是结构复杂的法律网络某个点,而是可以把组成这个网络的各个头绪编织在一起,居于有中国特色的司法科学系统的最高层次的理论基石。她不仅能作为寻找中国特色的司法体制改革之路的理论,而且是中国实现更高程度司法公信力的法律哲学。⑴她鲜明地把坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一的中国特色社会主义司法制度分别体现在 “党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”三个层次的要求。同时为法官司法提出明确目标,为法官司法依次递进设了三道标准,培养了三个方向直觉。
(一)法律至上的直觉。
“三个至上”为法官司法提出了第一层要求,设了第一道标准直觉是宪法法律至上。法官司法,首先要严格依法。司法的目的在于维护社会秩序,实现社会公正。特别在我国法官数量众多,为保证法律的统一,一定需要比较强有力的法院组织结构;一定需要法院内部比较强有力管理审判权力的组织;一定需要坚持宪法法律至上的社会主义法制理念,必须做到有法必依,执法必严。
(二)人民需求的直觉。
“三个至上”为法官司法提出了第二层要求,设了第二道标准直觉是人民利益至上。坚持人民利益至上是中国特色社会主义司法制度核心的价值追求。我国的司法是人民司法,司法权来自人民,属于人民。各项司法制度都是由人民在司法实践中创造、确定的,体现了人民的意志和利益。人民司法必须坚持人民利益至上,为人民司法,靠人民司法,这是中国特色社会主义司法制度与一切剥削阶级司法制度最本质的区别,也是这一司法制度能够始终得到广大人民群众拥护和支持的根本原因。⑵
(二)党要求的直觉。
“三个至上”为法官司法提出了第三层要求,设了第三道标准直觉是党的事业至上。“三个至上”旗帜鲜明体现了党的意志,是一个国家政治性的法律观。马克思观点认为,司法制度是国家政治制度的重要组成部分,是上层建筑的重要内容,其反映的必然是执政阶级的意志,维护的必然是执政阶级的事业。“三个至上”把‘党的事业至上’放第一高要求充分体现马克思主义法律哲学观点。
在我国,所谓“法律的政治性”,很容易被误解。其实,法律的政治性,她首先指法官在法律无法具体适用的开放领域的被迫的“偶尔依照社会需求、大局要求创造性、能动性司法”,她也是指法官在运用法律规则所做的决定在一定程度上兼顾了(并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚,或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同,但她决不是要把法律工作者都变为政客。很显然“三个至上”要求法官在司法实践中必须从政治、人民的角度去理解和执行法律,这也符合马克思主义法律哲学观点,也是我党第一次旗帜鲜明提出有中国特色的三个层次法理哲学。
二、“三个至上”为法官提升司法能力的通道上开启三道门
提升法官司法能力,通常是指提升法官运用法律规则的能力,然而遇到非常规案件时,仅具有运用法律规则的能力是显然不够的。特别在我国职业制法官体系中,走的大致是高中、大学本科,经司法考试进入司法,他们基本上是一辈子在法院官僚体系中一级级晋升,社会地位不高,社会经验、政治经验缺乏,此等情景下,如果遇到无可适用法律时,拿不准时脉,切不着时搏正常。有的人会说,为什么不走英美法官之路,从旁门进入司法系统,从较多社会经验和政治经验人群中挑选法官。如果选择美国的旁门制,法官数量就必须大大减少,可以想象中央政府或全国人大来挑选9甚至50位大法官,仅挑选和任命就会很成问题。另一个问题法官少了,又如何能以目前的模式有效处理中国目前正大量涌向各级法院的各类常规的社会纠纷?行不通。目前要提高法官司法能力,要保证法律的统一,一定需要比较强有力的意识教育,锤炼一批比较有政治社会经验、知识和能力处理棘手的重大问题的法官队伍,而“三个至上”恰恰能为这种强有力的法治理念教育指出道路,开启了智慧之门。
(一)“三个至上”言简意赅为法官司法开启掌握政治、社会、法律三道思考之门。
“三个至上”法律哲学内涵虽然不能提供法律适用的具体知识和技能,但她能确立一种信念尺度、立场态度和思想方法。“三个至上”法律哲学内涵可能给不出我们解决具体法律问题的答案,却指给法官如何去找到正确答案的三道门。第一道是简单案件运用法律规则司法;第二道是复杂案件在很难寻找到可运用的法律规则基础上,或如果适用的法律的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线时要充分考量社会的接受点和需求层面问题,应寻求人民、社会需求点而办案;第三道是遇到疑难案件在运用法律规则有问题时,或如果适用时滞性的法律,适用结果直接冲撞社会大局时应充分考量社会需求点和政治效果而司法。也许有的人会这样认为,“三个至上”的三道坎,如此的要求泛化了,太政治化了,其实不然。马克思观点认为,任何的社会需要、法律等等都应当从社会上、政治上考察,即从整个国家的观点、从该问题的社会意义上来考察。而“三个至上”就是我国国情决定的,是由我国经济、政治、历史、文化等诸多因素综合决定的。也就是说,“三个至上”的政治属性、社会属性和法律属性是必然的,不是人为可以着意添加或者删减的,这是我们当代法官必须坚定的法律信念基本观点。在这里我们更可喜看到“三个至上”除了为法官司法提供了三个适用法律的依法着力点外,还为我们法官司法照亮思想空间,开启三道门,提出了三个目标。
(二)“三个至上”为法官提升法律哲学素养开启了历练之门。
实践中,一些法官难免会认为,法律哲学是难懂的学问,离实务太远,甚而恐“哲”畏“哲”,这一点笔者也认同。然而在胡锦涛总书记提出“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”后,情况就有所不同了,有鲜明中国特色社会主义法律哲学变得纲领性和现实性了,言简意赅,而且融汇政治、社会和法律和司法实践的智慧结晶,比起那些关在象牙塔里的法律哲学研究肯定更具有活力的,更易理解,更易掌握。当然,“三个至上”作为有鲜明中国特色社会主义法律哲学也有其理论性一面,“三个至上”本身贯穿着司法经验总结和中国本分的法治精神,但法理的因素不仅是造就现实的法律的理论依据,而且是修正现实法律弊端的重要理论力量,只要方向准路对,智慧之门的开启就剩下的只是理论层面问题,功可利器。旗帜鲜明的东西让人旗帜鲜明易理解、易掌握。当代中国法官人格必须有中国特色社会主义法律哲学用中国的方式去塑造、去充养。法律哲学不是现成的知识,法律哲学在法律人的不断反思和批判中得以生成和丰富。优秀的法官正是在有鲜明中国特色社会主义法律哲学的熏染和引导下,才逐渐形成了捍卫党的事业、服务人民、忠诚法律的法律人格,而这是任何具体法律知识所无法企及的。⑶“三个至上”以其鲜明的党理、人文和法理立场弥补了法官可能在某具体应用法学上的局限和不足,使其依凭法律的价值和意义同样可以洞见在不同部门法中显现着的公平与正义的思想光辉。“三个至上”鲜明中国特色法律哲学不仅是法官形成现代法治理念所需要的法律思维方式,更是为法官开启了其法律人格、素养并巩固其对审判职业情感认同的历练之门。
三、“三个至上”为法官实践提供递进的思想方法
“三个至上”法律哲学是对我国法律这一社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析,她在法官思考实践领域中起到最基础的作用,“三个至上”法律哲学素养不仅能提升法官运用法律的活力和生命力,而且能够弥补法条适用的漏洞。换个角度来说,我国法律是一个结构复杂的网络,而“三个至上”法律哲学价值内涵就是把组成这个网络的各个头绪编织在一起,她不仅居于法律科学系统的最高层次,也是构筑法官法理观和法治观的理论基石。在司法实践中遇到非常规案件、根据法条决策材料常常得不出社会可接受的答案时,“三个至上”法律哲学内涵为法官寻求政治效果、社会效果与法律效果的有机统一提供了递进的思想方法,也为法官作出正确判决提供了递进的途径。
所谓的司法递进思想方法,是指法官司法办案,不仅依法,而且还要根据案件需要递进考虑案发当地的人民需求、社会实际、政治要求。“三个至上”告诉我们法官递进的思想方法不能脱离中国国情,必须符合人民群众的公平正义观念,必须能够回答我们身边的问题。要做到既能解开当事人之间的“法结”,又能解开当事人之间的“心结”。那种机械办案,不重视矛盾有效化解,往往导致案件处理形式上合法,实际问题却不能决的后果,久而久之必然引发当事人对政法机关甚至对党委、政府、国家的积怨,进而加剧上访、闹访现象,甚至酿成极端事件。因此,司法办案寻求政治效果、社会效果与法律效果的有机统一是“三个至上”递进思想方法的核心价值,也是“三个至上”法律哲学的必然。
当然,坚持司法为政治服务,并不代表两者可以合为一体,法律毕竟是以自己稳定的规则的形式服务于经济和社会的发展。我国鲜明的政治性与彻底的人民性相统一的司法制度,人民法院确立“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的指导思想,坚持“为大局服务、为人民司法”的工作主题,既是我国经济社会发展的需要,也符合人类各种司法制度及其活动的共同发展规律。⑷法官讲政治、顾大局,其实就是在践行马克思主义法律哲学,在运用“三个至上”法律哲学去开展审判活动,谓之能动司法。那些反对法官角色政治化的意见或观点不仅不符合实践,在理论上也不能自圆其说,应当旗帜鲜明地予以反驳。西方法学家基于他们的利益追求和价值观念也承认,法律是调和、协调、折中这些彼此相交和冲突的利益的努力,“法律旨在创设一种正义的社会秩序”。司法作为统治阶级组织起来的国家协调利益、化解矛盾的基本方法,无不追求符合本阶级利益的和谐。我们办理案件,公正司法,就是要以最广大人民群众的根本利益最大化为目标,去化解矛盾,实现安定,促进和谐。
四、“三个至上”是法官思考实践的价值目标
随着社会的转型,矛盾纠纷越来越多地涉及到多样化的主体、多层次的社会关系以及多领域的利益冲突,趁势越来越复杂化,有的单靠技术手段或司法手段是难以解决。在这种情况下,迫使我们法官除了掌握一定的社会经验和政治经验外,还必须熟练掌握“三个至上”的法律哲学内涵,才能有效化解有政治意义或有社会意义的社会矛盾,而且随着社会发展这种需求会日益增加。特别遇上下列三种情形案件就更需要有政治上、社会上敏锐和犀利。⑸首先,遇到没有直接可适用的法律但必须且只能由法官通过“解释法律”——其实是“偶尔立法”——来解决的新现象,例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。⑹其次,遇到看似可适用的法律,但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线,也需要运用政治判断才能有效解决,例如“许霆案”。⑺第三,由于社会价值日益多元,以及民众对相关信息了解有限,法院无论如何判决,都可能引发很多争议,但法院只能也必须基于社会的核心价值(即罗尔斯的“重叠共识”)做出一种显然有政治意味的选择,例如所谓的“二奶继承案”。因此需要政治判断和考量是法官维护和倡导社会公平正义的必需。
当然应用“三个至上”来政治判断和政治考量不等于直接套用和搬用执政党方针、纲领或政策,这种做法应当反对。它可能会破坏政治和法律区分,结果既不利于政治,也不利于法治。但至少在上面提及的这三种情况下,法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任。否则,法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀;短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力,党、政、人大等机关会对司法机关施加强大、直接的压力,而这会极大冲击司法独立的发展。“天价逃费案”就是一个典型的例子。换言之,政治性判断不是应当不应当的问题,而是不可避免的。
在法官处理难办案件之际,除了考虑法律之外,必须考虑系统的后果——对社会,对整个政治制度。法官当然首先必须依法,但他还必须考虑政治、社会和法律效果。如果司法结果直接与社会的基本道德和社会共识或当代中国人的公平正义观相抵触,这样的判决在社会中一定不会被视为公正的判决,并最终会变成是社会问题或政治问题,例如“许霆案”。⑻有社会考量或政治判断并不必定是追求司法社会化、政治化,而恰恰是为了避免司法社会化和政治化。
五、“三个至上”是法官化解社会矛盾能力的不竭源泉
当代中国法官在担当评价纠纷本身是非标准的同时,还必须兼顾化解纠纷的内在矛盾,与西方法官相比多了个行政角色,在这种要求下,我们的法官要是仅仅持法条主义,不兼顾政治问题是很难在处理“难办案件”之际寻找到有效的方法。如何才能兼顾好政治问题和社会问题,提高化解社会矛盾能力呢?笔者认为熟练掌握“三个至上”法律哲学内涵将可以为化解社会矛盾能力探出有效途径起导引作用。这是因为:
(一)“三个至上”为法官化解社会矛盾时兼顾好政治问题和社会问题提供原则标准和要求。在处理社会矛盾时兼顾好政治问题决不等于直接套用和搬用党的政策。政党方针、政策众多繁杂,作为法官要熟练掌握和运用众多法律法规已实属不易,在兼顾问题上不必被要求到能适用或套用政党方针、纲领或政策能力,这是不可能的,也没有必要。如果法官能有一种让其能凭直觉或万无一失的本能便始终能在各个案件中兼顾好政治问题和社会问题的方法吗?如果有就是“三个至上”,只有她的科学内涵能让我们法官有一种“不据政党方针、纲领或政策而就能兼顾政治问题和社会问题”来司法,“三个至上”的几个字就能让法官一览全局,如此司法易行、易通、易取得效果,特别在一个人们极易作出严重失误判断的不完善的社会中,这更是科学之道。因此,法官司法,首先必须做到熟练掌握“三个至上”法律哲学内涵,做到有法必依,执法必严。
(二)“三个至上”的三个内在关联性要求为法官化解社会矛盾时铺阶搭梯。相对于社会生活的丰富内容和不断发展,法律具有原则性和滞后性。如果我们承认任何法律均存在漏洞或不足,那么法官简单地依法条办案就不可能做到法律效果和社会效果的统一。处理疑难案件、解决疑难问题,往往没有现成的、明确的法条可循,政治因素或者说是政治后果往往能左右司法决定,每个正确的法律解决办法都是正确的伦理解决办法或者政治解决办法。法律哲学上有个经典的例子:当遗嘱人被继承人杀害,是否允许该继承人继承遗产呢?此时就有尊重遗赠意愿和任何人不能因犯罪而获利这两个法律原则的矛盾。这就是我们所说的疑难案件。这时我们就应该跳出法律的规定,撇开这两个都可以用又都不好用的原则。可以换个思路,从遗嘱人的真实意愿上来考虑问题。如果遗嘱人知道继承人会杀害他,他还会愿意让继承人获得遗产吗?这样的思维方式、解决办法,就是“三个至上”法律哲学的运用,也可以说是能动司法,效果会是好的。⑼
没有“三个至上”法律哲学的指导、引领,法官的司法审判实践很容易成为法条指挥下的机械操作,一旦遇到立法滞后等情形,就会难以适从。“三个至上”,就在于不断提醒法官使他们自觉地从僵化的教条中解脱出来。“三个至上”不只是作为一种指导而存在,更重要的是作为一种法律原则和精神而存在。研究法律问题,有时必须跳出法律;研究具体案件,有时必须跳出具体案件;研究有中国国情疑难案件时,有时必须跳出具体法条,用“三个至上”、用法律原则和精神更能寻找到办案的方向。
因此说,“三个至上”的科学内涵和理论不仅能够作为法官的法律思维和司法方法,而且是法官穿透疑难案件的智慧之源。(福建省漳平市人民法院)

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