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全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 18:20:13  浏览:8502   来源:法律资料网
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全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定

全国人民代表大会


                  中华人民共和国主席令
                     第五号

  《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于2013年6月29日通过,现予公布,自公布之日起施行。

                       中华人民共和国主席 习近平

                        2013年6月29日

 
      全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国文物保护法》等十二部法律的决定
       (2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)

第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议决定:

一、对《中华人民共和国文物保护法》作出修改

(一)将第二十五条第二款修改为:“非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的,应当根据其级别报相应的文物行政部门备案。”

(二)将第五十六条第二款修改为:“拍卖企业拍卖的文物,在拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核,并报国务院文物行政部门备案。”

二、对《中华人民共和国草原法》作出修改

(一)将第五十五条修改为:“除抢险救灾和牧民搬迁的机动车辆外,禁止机动车辆离开道路在草原上行驶,破坏草原植被;因从事地质勘探、科学考察等活动确需离开道路在草原上行驶的,应当事先向所在地县级人民政府草原行政主管部门报告行驶区域和行驶路线,并按照报告的行驶区域和行驶路线在草原上行驶。”

(二)将第七十条修改为:“非抢险救灾和牧民搬迁的机动车辆离开道路在草原上行驶,或者从事地质勘探、科学考察等活动,未事先向所在地县级人民政府草原行政主管部门报告或者未按照报告的行驶区域和行驶路线在草原上行驶,破坏草原植被的,由县级人民政府草原行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复植被,可以并处草原被破坏前三年平均产值三倍以上九倍以下的罚款;给草原所有者或者使用者造成损失的,依法承担赔偿责任。”

三、对《中华人民共和国海关法》作出修改

将第二十八条第二款修改为:“海关在特殊情况下对进出口货物予以免验,具体办法由海关总署制定。”

四、对《中华人民共和国进出口商品检验法》作出修改

将第二十一条修改为:“为进出口货物的收发货人办理报检手续的代理人办理报检手续时应当向商检机构提交授权委托书。”

五、对《中华人民共和国税收征收管理法》作出修改

将第十五条第一款修改为:“企业,企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所,个体工商户和从事生产、经营的事业单位(以下统称从事生产、经营的纳税人)自领取营业执照之日起三十日内,持有关证件,向税务机关申报办理税务登记。税务机关应当于收到申报的当日办理登记并发给税务登记证件。”

六、对《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》作出修改

将第四十四条第二款修改为:“禁止擅自关闭、闲置或者拆除生活垃圾处置的设施、场所;确有必要关闭、闲置或者拆除的,必须经所在地的市、县人民政府环境卫生行政主管部门和环境保护行政主管部门核准,并采取措施,防止污染环境。”

七、对《中华人民共和国煤炭法》作出修改

(一)将第二十二条修改为:“煤矿投入生产前,煤矿企业应当依照有关安全生产的法律、行政法规的规定取得安全生产许可证。未取得安全生产许可证的,不得从事煤炭生产。”

(二)删去第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第六十七条、第六十八条。

(三)将第六十九条改为第五十九条,并将“吊销其煤炭生产许可证”修改为“责令停止生产”。

(四)将第七十条改为第六十条,并删去“吊销其煤炭生产许可证”。

(五)删去第七十一条。

(六)将第七十二条改为第六十一条,并删去“可以依法吊销煤炭生产许可证或者取消煤炭经营资格”。

(七)删去第七十七条。

煤炭法的有关条文序号根据本决定作相应调整。

八、对《中华人民共和国动物防疫法》作出修改

将第五十四条第一款修改为:“国家实行执业兽医资格考试制度。具有兽医相关专业大学专科以上学历的,可以申请参加执业兽医资格考试;考试合格的,由省、自治区、直辖市人民政府兽医主管部门颁发执业兽医资格证书;从事动物诊疗的,还应当向当地县级人民政府兽医主管部门申请注册。执业兽医资格考试和注册办法由国务院兽医主管部门商国务院人事行政部门制定。”

九、对《中华人民共和国证券法》作出修改

将第一百二十九条第一款修改为:“证券公司设立、收购或者撤销分支机构,变更业务范围,增加注册资本且股权结构发生重大调整,减少注册资本,变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人,变更公司章程中的重要条款,合并、分立、停业、解散、破产,必须经国务院证券监督管理机构批准。”

十、对《中华人民共和国种子法》作出修改

删去第四十五条第三项。

增加一款,作为第二款:“农作物种子检验员应当经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格;林木种子检验员应当经省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门考核合格。”

十一、对《中华人民共和国民办教育促进法》作出修改

将第二十三条修改为:“民办学校参照同级同类公办学校校长任职的条件聘任校长,年龄可以适当放宽。”

十二、对《中华人民共和国传染病防治法》作出修改

(一)将第三条第五款修改为:“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度,可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”

(二)第四条增加一款,作为第二款:“需要解除依照前款规定采取的甲类传染病预防、控制措施的,由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布。”

本决定自公布之日起施行。

《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国种子法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国传染病防治法》根据本决定作相应修改,重新公布。
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广东省风景名胜区条例

广东省人大常委会


广东省风景名胜区条例

  
  (1998年7月29日广东省第九届人民代表大会常委委员会第四次会议通过 根据2012年7月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省民营科技企业管理条例〉等二十三项法规的决定》修正)



第一章 总 则
  第一条 为了合理利用风景名胜资源,加强风景名胜区的规划、建设、保护和管理,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用本省行政区域内风景名胜区的设立、规划、建设、保护和管理。
  第三条 本条例所称风景名胜资源,是指具有观赏、文化和科学价值的山岳、河流、湖泊、海洋、地质、地貌、森林、动植物、天文、气象等自然景观和历史遗址、革命纪念地、宗教寺庙、雕刻、园林、建筑物及有关工程设施等人文景观及其所处环境。
  本条例所称风景名胜区,是指风景名胜资源集中,环境优美,具有一定规模和游览条件,经县以上人民政府批准设立并划定范围,供人们游览、观赏、休息或者进行科学文化等活动的地域。
  第四条 省、市、县人民政府建设行政主管部门(以下简称“主管部门))是本行政区域内风景名胜区的主管部门,行使下列风景名胜区管理职权,并负责本条例的组织实施:
  (一)组织风景名胜资源的调查和评估;
  (二)审查风景名胜区总体规划和审批风景名胜区详细规划;
  (三)审查风景名胜区设立;
  (四)监督检查风景名胜区规划的实施;
  (五)法律、法规规定的其他职权。
  其他有关行政管理部门,依照法律、法规的规定,做好风景名胜区的有关管理工作。
  第五条 各级人民政府应当将风景名胜资源的保护、利用和风景名胜区的规划、建设纳入国民经济和社会发展计划。
  
第二章 设立、变更和撤销
  第六条 风景名胜区按国家规定分为市县级风景名胜区、省级风景名胜区和国家重点风景名胜区三个等级。符合下列条件的,可按国务院规定的程序申请设立风景名胜区:
  (一)有一定的游览、观赏、文化或者科学价值,环境优美,规模较小,有配套设施和服务条件的,可以申报为市县级风景名胜区;
  (二)有比较重要的游览、观赏、文化或者科学价值,景观有特色,有一定规模,配套设施和服务条件比较完善,在省内外影响较大的,可以申报为省级风景名胜区;
  (三)具有重要的游览、观赏、文化或者科学价值,景观独特,规模较大,配套设施和服务条件完善,在国内外知名度较高的,可以申报为国家重点风景名胜区。
  第七条 风景名胜区经批准机关公布后,应当依照国务院的规定设立风景名胜区管理机构,负责风景名胜区的规划、建设、管理、利用和保护等工作。其具体职责是:
  (一)宣传贯彻有关法律、法规和政策;
  (二)组织制定和实施风景名胜区规划;
  (三)保护风景名胜资源及其生态环境;
  (四)组织开发利用风景名胜资源;
  (五)建设、维护和管理风景名胜区配套设施;
  (六)制定风景名胜区的公共规则,负责风景名胜区内环境卫生、商业和服务业的监督管理;
  (七)负责风景名胜区内的安全工作,定期检查风景名胜区内的安全设施,保障游人的人身安全;
  (八)法律、法规规定的和县以上人民政府依法赋予的其他职责。
  第八条 风景名胜区的风景名胜资源或者其配套设施和服务条件发生重大变化,不再具备该等级风景名胜区条件的,应当降低该风景名胜区的等级;已不具备风景名胜区条件的,应当撤销该风景名胜区。
  降低风景名胜区等级和撤销风景名胜区,由批准公布该风景名胜区的人民政府的建设行政主管部门报请同级人民政府审定公布。
  第九条 风景名胜区内或者其周边有重大的风景名胜资源发现,或者原有的风景名胜资源价值经重新评估,具备上等级风景名胜区资源条件,其配套设施和服务条件作相应改善的,可以重新申请划定风景名胜区范围和提高风景名胜区的等级。
  
第三章 规划和建设
  第十条 风景名胜区应当按照国家规定的内容和程序,制定风景名胜区总体规划和详细规划。
  风景名胜区总体规划应当包括风景名胜区的现状、性质、范围及其外围保护地带,功能分区,保护和开发风景名胜资源的措施,景区环境容量预测,配套设施的统筹安排,投资与效益的估算和各项专业规划等内容。
  风景名胜区详细规划应当按照该风景名胜区总体规划编制,详细规划必须包括风景名胜区开发建设的具体方案、资源和景观的具体保护措施、建设控制指标、建设项目的选址安排、重大建设项目的景观设计方案等内容。
  第十一条 制定风景名胜区规划应当遵循下列原则:
  (一)贯彻执行国家有关保护和开发利用风景名胜资源的法律、法规,正确处理保护与利用、远期与近期、整体与局部的关系;
  (二)保持自然景观和人文景观的风貌,维护生态平衡;
  (三)风景名胜区的建设规模和开发程度、各项建设标准和定额指标,应当与经济发展水平相适应,并为长远发展留有余地;
  (四)科学评价名胜资源的特点和价值,突出风景名胜区的特色;
  (五)风景名胜区总体规划应当与城镇体系规划、城市总体规划、土地利用总体规划、自然保护区规划等相协调。
  第十二条 编制风景名胜区的规划应当委托具有相应资质的规划设计单位进行。
  第十三条 风景名胜区规划实行分级审批:
  (一)国家重点风景名胜区的总体规划由市、县人民政府提请省人民政府审查同意后,报国务院批准;其详细规划由市、县人民政府审查同意后,报省主管部门批准。
  (二)省级风景名胜区的总体规划由市、县人民政府审查同意后,报省人民政府批准。其详细规划由市、县主管部门审查同意后,报同级人民政府批准;
  (三)市县级风景名胜区的总体规划由市、县主管部门审查同意后,报同级人民政府批准,并报省主管部门备案;其详细规划由市、县主管部门批准。
  市、县人民政府向上级人民政府报请批准风景名胜区总体规划前,应当经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。
  第十四条 风景名胜区规划按照程序报请批准机关批准前,应当广泛征求有关管理部门、科研机构、社会团体和风景名胜区内有关单位的意见,组织专家和学者进行论证。
  第十五条 风景名胜区总体规划经批准生效后六十日内,风景名胜区管理机构应当将其主要内容公布。
  第十六条 不得擅自改变经批准生效的风景名胜区规划。对规划作局部调整的,应当报原批准机关备案;因风景名胜区性质、规模发生变化而改变规划的,应当按照原审批程序办理批准手续。
  第十七条 风景名胜区应当按照批准的规划进行建设。建设项目的布局、高度、体量、造型、风格和色调应当与周围景观和环境相协调。
  第十八条 风景名胜区内的建设项目竣工后,主管部门应当按照法律、法规规定组织竣工验收,验收合格后,方可投入使用。
  第十九条 在风景名胜区进行施工,应当采取有效措施保护植被、水体,并在工程结束后及时清理场地,恢复植被。
  
第四章 保护和管理
  第二十条 风景名胜区内的重要景点应当划定保护范围;在该范围内不得修建旅馆、饭店等设施。
  第二十一条 风景名胜区管理机构应当沿划定的风景名胜区范围和外围保护地带设立界标,明确具体界区。
  第二十二条 风景名胜区管理机构应当对风景名胜区内的古建筑、古园林、历史遗迹、古树名木等进行调查登记,设立保护标志。
  第二十三条 在风景名胜区内采集物种标本、野生药材和其他林副产品,应当依法经有关行政管理部门和风景名胜区管理机构同意,并在指定地点限量采集。
  第二十四条 禁止侵占风景名胜区内的土地。
  禁止在风景名胜区内设立开发区、度假区、医院、工矿企业、仓库、货场。
  禁止破坏风景名胜区内的文物古迹和景物景观。
  禁止向风景名胜区排放超标准污水、废气、噪声及倾倒固体废弃物。
  第二十五条 禁止在风景名胜区内从事下列活动:
  (一)挖砂、采石、取土;
  (二)开荒、围垦、填塘和建坟;
  (三)捕捉、伤害野生动物;
  (四)在景物和公共设施上涂、写、刻、画;
  (五)砍伐古树名木;
  (六)乱扔废弃物;攀折树、竹、花、草;在禁火区吸烟、生火;
  (七)设置和张贴广告,占道和在主要景点摆卖。
  第二十六条 风景名胜区内的游客和其他人员,应当保护风景名胜资源,爱护区内各项公共设施,维护区内环境卫生和公共秩序,遵守风景名胜区的管理规定。
  第二十七条 任何单位和个人不得擅自砍伐风景名胜区及其外围保护地带内的林木;因景区建设、林木更新抚育和景观及安全需要砍伐的,应当经风景名胜区管理机构和主管部门同意,报林业部门批准。
  第二十八条 风景名胜区及其外围保护地带应当建立、健全防火组织,完善防火设施。
  第二十九条 在风景名胜区外围保护地带内不得建设影响风景名胜区景观和污染环境、破坏生态的项目。
  第三十条 风景名胜区内的单位和个人,应当服从风景名胜区管理机构对风景名胜区的统一规划和管理;在风景名胜区内依法从事经营活动的单位和个人,应当在指定的地点进行经营活动。
  第三十一条 风景名胜区管理机构应当建立健全风景名胜区档案制度,对风景名胜区的历史沿革、资源状况、范围界限、生态环境、各项设施和建设活动等基本情况及有关资料,应当整理归档,妥善保存。
  第三十二条 风景名胜资源按国家规定实行有偿使用。在风景名胜区内合理开发利用风景名胜资源的单位和个人,应当向风景名胜区管理机构交纳风景名胜资源保护费,该项收费应当用于风景名胜区内的风景名胜资源的维护。具体收费标准,由省人民政府制定。
  
第五章 法律责任
  第三十三条 违反本条例第六条规定自行设立风景名胜区的,主管部门应当责令其改正、消除影响,给予警告,没收违法所得。
  第三十四条 违反本条例第十九条规定施工的,主管部门当责令其改正,可以处以二千元以上五千元以下罚款。
  第三十五条 违反本条例第二十条规定进行建设的,主管部门应当责令其停止建设,限期拆除,可以处以五千元以上一万元以下罚款。
  第三十六条 违反本条例第二十三条规定采集物种标本、野生药材和其他林副产品的,风景名胜区管理机构应当责令其停止采集,给予警告,没收其采集的物品;情节严重的,可以处以二百元以上五百元以下罚款。
  第三十七条 违反本条例第二十四条第一款规定侵占风景名胜区土地的,由土地行政管理部门依法处理。
  违反本条例第二十四条第二款规定设立开发区、度假区、医院、工矿企业、仓库、货场的,主管部门应当责令其限期迁出,可以根据情节处以五千元以上一万元以下罚款。
  违反本条例第二十四条第三款规定破坏文物古迹和景物景观的,主管部门应当责令其停止违法活动,赔偿损失,可以根据情节处以五百元以上一千元以下罚款。法律、法规另有规定的,从其规定。
  违反本条例第二十四条第四款规定排放污染物的,由环境保护行政管理部门依法处理。
  第三十八条 违反本条例第二十五条第(四)、(六)项规定的,由风景名胜区管理机构责令其停止违法活动,给予警告,可以处以二十元以下罚款。
  违反本条例第二十五条第(一)、(二)、(三)、(五)、(七)项和第二十七条、第二十九条规定的,主管部门应当责令其停止违法活动,赔偿损失,可以根据情节处以一千元以上三千元以下罚款。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三十九条 当事人对主管部门、风景名胜区管理机构和其他有关行政管理部门作出的具体行政行为不服的,可以在接到具体行政决定之日起十五日内向上一级机关申请行政复议,或者直接向人民法院起诉。对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。
  当事人对具体行政行为既不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行具体行政决定的,由作出具体行政行为的机关申请人民法院强制执行。
  第四十条 主管部门、风景名胜区管理机构和其他有关行政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。
  
第六章 附 则
  第四十一条 本条例自1998年10月1日起施行。
许霆案之法律症结与肯要

李飞 北京市汉卓律师事务所律师

“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”,并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面,本案是否构成犯罪?构成什么犯罪?始终是本案的两个核心问题,笔者对此从刑、民两个方面来发表一些管见之谈。
一、基本案情
2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错,他本想取款100元,结果ATM机出钞1000元,而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是,他便利用ATM机的这一系统错误,先后取款171笔,合计17.5万元。其后,于2007年12月16日,许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
2008年1月16日,广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判,2008年2月22日,许霆案在广州市中级人民法院开庭审理,“许霆案”的最终结果尚未可知。
二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键
目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成"盗窃罪"?而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征,也是区别其他侵犯财产罪的主要标志,所以,正确理解秘密窃取行为,就成了本案是否构成盗窃罪的焦点,而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释,在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取,通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人(包括财物的所有人、保管人、经手人)发觉的方法,将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容,一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性(不被财物人发觉);另一方面是财物人(被害人)无意志或违反财物人意志,财物人无意志是指财物人未发觉盗窃行为,违反财物人意志是指财物人发觉了盗窃行为,财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人,行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征,诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误,并基于这种错误认识将财产主动处分给他人,行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
就本案而言,许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志,因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的,并且许霆是按步骤正常操作的,该技术故障不是许霆造成的(这是本案不属于诈骗罪的主要原因),可见银行ATM机是主动自愿将额外款项给付许霆的,许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志,因此,许霆的行为不属于秘密窃取,不构成盗窃罪。
公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含:银行ATM机出现故障而主动自愿将款项支付给许霆,不代表银行的意志,向许霆支付额外款项是违背银行意志的,因此是秘密窃取,构成盗窃罪。被看这种观点似乎有道理,但是仔细从法理上分析,这种观点是站不住脚的,理由如下:
(1)ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具,是银行柜台服务的延伸,是银行的有机组成部分,储户到ATM机办理业务与到柜台办理,其性质和后果没有法律上的区别,储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来,ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。
(2)违反财物人意志是有时间性的,是指行为当时违反财物人意志,而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志(即自愿额外付款),而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中,如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的,事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决,司法实践亦未出现将此作盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志,并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等法律性质的ATM机出现此类情况,ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志,其法律后果也不应存在区别。
(3)如果我们将公诉机关的上述观点作归谬推理,将得出一个可怕的结论:如果ATM机在行为时不能代表银行的意志,那么ATM机的动作都不是银行意志的体现,ATM机所发生的一切业务(无论是有无故障发生)都不是银行的意思表示,在民事上都是无效的民事行为,都应作为不当得利返还,这显然是荒谬的。
三、本案行为的普遍性分析
如果对本案行为进行抽象分析,就会发现本案之所在“秘密窃取”问题上发生重大分歧,是因为本案具有不同于一般盗窃犯罪行为的如下特征:
1、“正常行为”
所谓“正常行为”,是指本案中双方存在储蓄合同的民事关系,许霆没有采用破坏性、技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项,其行为本身与正常取款并无二致,是按ATM取款机的程序要求正常操作。这与一般盗窃行为明显不同,例如不同于溜门撬锁、挖洞跳墙等入室盗窃行为以及在公共场所掏兜割包等扒窃行为,也不同于破解帐户密码、侵入他人计算机系统的网络盗窃行为。
2、“对方失误”
一般而论,盗窃犯罪都是利用对方的失误或疏忽来实施的,比如忘记锁门而失窃、忘关保险柜而失窃或者失灵的报警装置未及时更换而失窃等等。我们不难发现利用这些失误都是在防护财物不被侵犯方面的失误,而不是主动给付财产的失误,在这种失误下,财物人对非法占有财物的行为在当时无意志或非法占有其财物的行为在当时违反了其意志,因此,这种失误不影响盗窃罪的构成;而本案的失误表现为主动给付财产方面的失误,在这种失误下,非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志,拿取财物人“公然自愿奉上”的财物,显然不是偷盗行为。两种失误的区别就如同在一个小卖店,前者的失误就好比店主出于疏忽没有关好和留意钱匮,被人趁机拿走了钱;而后者(即本案)的失误,却是店主疏忽大意地把一百元当作十元找给了顾客。前者当然属于盗窃行为,而后者显然不是。
如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之,就会发现社会生活中大量存在此类行为,具有普遍性而不是本案所独有,比如:找错钱(如上例将一百元当作十元找给了顾客)、卖错货(如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售,你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现,于是你卖了几样)、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式,如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障,用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系,(1)如果不从结果上看,就行为人的行为本身而言,都是民事活动中的“正常行为”;(2)行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的,对方不失误则行为人不可能获利,并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理,在实践也多以民事途径解决,比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电,就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定,用户认为计费电能表不准确时,可提出校验申请。对计费电能表确实不准的,应根据民法不当得利制度,进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢?那也不是,当民事行为超过一定限度,具有相当程度的社会危害性时,就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围,即所谓的“出民入刑”,“刑法在根本上说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看,本案此类行为的入罪、出罪,是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同,可以分为三种类型:
(1)以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
(2)以挪用为目的的犯罪,包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
(3)以破坏为目的的犯罪,包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪(包括金融诈骗),其他罪名明显不符合本案情况,对这三个争议的罪名,笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪,那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢?
四、从不当得利分析本案的定罪
(一)在民法上属于不当得利
对于不当得利,我国通说认为其构成要件为:(1)一方获得利益;(2)他方受到损失;(3)取得利益与所受损失间有因果关系;(4)没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点:
肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益,就构成要件而言,不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益,与当事人的意志无关,只要存在不当得利这一事实,不论当事人意志如何,均应产生不当得利之债。”[③]
否定说则主张,“从主观方面来看,当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的,”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性,而不是非法性。”[④]
我国大多数学者持肯定说观点而成为通说,并体现在了立法上,我国《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此,受益人主观上有无过错,不影响不当得利的构成。
对于本案,有人认为:许霆在主观上有过错,并存有非法占有的目的,他是主动追求利益而不是被动得到利益,故而认为不属于不当得利,显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说,不当得利本质上是一种利益,不当得利应属于事件,法律规定不当得利之债的目的,并不在于要制裁受益人的得利行为,而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象,因此本案这类行为从民法角度分析,其法律性质应当属于不当得利。
(二)在刑法上属侵占罪
不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质,但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性,当其主观恶性与客观危害达到一定程度时,就具有纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪,其实涵盖了这一社会关系。
我国刑法第270条规定了侵占罪,该条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”构成侵占罪;第2款又规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释,产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释,代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑤]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑥]。
依狭义说来理解侵占罪法条,我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种,即(1)有明确委托关系而保管的他人财物,(2)遗忘物,(3)埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”,“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系,还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管,主要是指基于委托合同关系,或者根据事实上的管理,以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑦]
依广义说来理解侵占罪法条,我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物,还包括其他基于法律上或者事实上的原因,如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要,刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权,同时也注重保护公民的财产所有权,并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰,另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究,目前,多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说,依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利,因为受益人负有返还不当得利的法律责任,因此在返还不当得利前,受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象,因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有,合法持有他人财物,是本罪成立的前提,如果行为人持有他人财物一开始就是非法的,则当然不可能构成侵占罪。如前所述,不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件,因此,那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言,许霆在发现ATM机的技术故障后,出于非法占有的目的,先后取款171次,因此有人认为:许霆第1次取款时,不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项(不当得利),可以作为侵占罪的犯罪对象,但其后,他在明知的情况仍上百次的取款,其主观上为故意,并有非法占有的目的,由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立,理由如下:

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