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民事诉讼中的抗辩和否认/徐巍

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 16:59:53  浏览:9376   来源:法律资料网
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民事诉讼中的抗辩和否认

浙江万盛律师事务所 徐巍



[摘要]证明责任分配是民事诉讼中的核心问题,一旦明确这一问题,就可以分清诉讼中双方当事人就同一事实的不同主张是抗辩还是否认。国内理论界鲜有对抗辩和否认进行深入研究。本文试图通过对抗辩和否认的定义和分析,澄清诉讼理论中一些极易混淆的概念,以利于司法公正化和程序化。本文中一些新颖的观点可能尚未具备扎实的理论基础,但至少为研究同类问题提供了新的思路。

[关键词]证明责任 主张 反驳 抗辩 否认 反诉 反证



一、问题的提出

案例:某甲起诉某乙,要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供某乙出具的一张2万元欠条,并称某乙还偿还5000元,尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议,但辩称曾委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉,某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙,因此这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没有异议,但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的,本案的1.5万元某乙并未归还,某甲对自己的这一主张并无证据证明。法院应如何作出判决?

本案的焦点在于是否可以认定被告摩托车出卖的价款1.8元属于被告偿还1.5万元借款本金和利息。

一种观点认为:无论是根据法律要件分类说还是待证事实分类说,被告应承担主张1.5万元本息被偿还的证明责任,现被告对偿还这一事实未达到“盖然性占优势”的证明标准,故应承担相应的法律后果,法院应判其偿还1.5万元债务的本金和利息。[1]另一种观点认为:原告必须证明原被告之间还存在另一笔债权债务关系,如果这一事实处于事实不清或真伪不明,则应由原告承担不利后果,判决驳回原告的诉讼请求。[2]

笔者认为,上述问题的解决不在于采用何种证明责任分配学说加以解析,而在识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认、原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认。只有弄清这两个问题,才能正确运用证明责任分配理论对案件作出判决。

二、现行法和证明理论的困惑

我国《民事诉讼法》第64条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”理论界把该规定概括为“谁主张,谁举证”,长期以来将其视为证明责任分配的原则。这种类似法谚的简便易记的说法,已经被广泛普遍地接受。

“谁主张,谁举证”的核心在于诉讼当事人都负有证明责任。无论他是原告、被告还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。[3](P. 190)

然而,随着对证明理论研究的不断深入,尤其是随着大陆法系德、日等国的证明理论研究成果陆续被介绍到中国,越来越多的学者开始对“谁主张,谁举证”提出质疑,认为从司法实际应用来看,该规定并不能解决实际问题。[4](P. 143)

例如,在一起债务纠纷案件诉讼中,原告说被告借了其500元,而被告说没有借,这时双方当事人的说法都是主张。但是,当是否借了500元这一事实真伪不明时,法院不能判决双方当事人都胜诉或都败诉,只能判决主张债权成立的原告败诉。这时,“谁主张,谁举证”并不能正确指引判决结果,因为双方从借贷事实的正、反两面提出主张,按该原则双方都承担证明责任,这显然是不可行的。因此,“谁主张,谁举证”是经不起实践考验的。[5](P. 230)

或许可以进一步辩解:在上例中,原告认为债权成立才是主张,而被告对这一事实的反对并没有形成新的“主张”。[6](P. 339) 这种辩解仍是无法解决下例中的问题。

原、被告双方在离婚诉讼中就财产分割出现分歧,原告认为家中的电视机是共同财产,被告则认为该电视机是婚前由个人购买,属个人财产,双方均无法充分证明各自的主张成立。法院此时是否可以依“谁主张,谁举证”原则判决?

答案显然是否定的。因为法院无法判决该电视机既不是共同财产也不是个人财产,只能根据最高人民法院相关的司法解释,应认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见,当事人并不是对自己的任何主张都要承担证明责任。因此,有学者建议从诉讼法中删除“谁主张,谁举证”的规定。[5](P. 231)

事实上,针对一方当事人提出的主张,相对方当事人可以提出反驳(或者称为反主张)。如何认识反驳的性质、如何对反驳分类以及反驳与证明责任有何种联系,这些都是诉讼中关键问题,在理论界至今仍存在不少混乱。

我们将诉讼中的反驳分为两类:一类是抗辩,另一类是否认。但也有学者认为诉讼中的抗辩包括被告人因为防御方法的一切主张,否认仅为抗辩之一。[7](P. 28)

罗马法对证明责任分配问题规定了两大原则:一是“原告应负举证责任”,二是“主张者负担举证的义务,否认者不负担举证的义务”。上述原则经中世纪寺院法的演变,成为“原告就其诉讼的事实进行举证,被告就其抗辩的要件事实进行举证”。[4](P. 144-145) 在继承并发展上述原则的基础上,我们把反驳与证明责任密切加以联系,将承担证明责任的反驳称为抗辩,将不承担证明责任的反驳称为否认,从而确立“抗辩者承担证明责任,否认者不承担证明责任”的原则。[5](P. 233)

本文试图探索区分抗辩和否认的价值所在。但首先将涉及证明理论的基本问题。由于学者对证明责任理论的认识尚不统一,笔者将从本人对证明基本问题的认识出发,尝试对抗辩和否认作出统一、完整的解释。这或许有助于消除目前关于这方面认识的混乱,避免今后还会出现“抗辩者只是否认本证本身的证明力,不必另行提出多个的事实”这样不着边际、混淆是非的观点。[6](P. 247) 笔者相信解决抗辩和否认问题。对司法实践可以产生积极的影响。

三、证明责任和证明过程

(一)证明责任

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安徽省互联网上网服务营业场所管理办法

安徽省人民政府


安徽省互联网上网服务营业场所管理办法

安徽省人民政府令第168号


《安徽省互联网上网服务营业场所管理办法》已经2004年6月21日省人民政府第14次常务会议通过,现予公布,自2004年8月1日起施行。


省长王金山

二○○四年六月二十八日


第一章总则

第一条为加强对互联网上网服务营业场所的管理,规范互联网上网服务营业场所经营行为,保障互联网上网服务营业场所经营活动的健康发展,促进社会主义精神文明建设,根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。

第二条本办法所称的互联网上网服务营业场所,是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。

第三条本办法适用于本省行政区域内互联网上网服务营业场所的管理。
学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所,不适用本办法。

第四条县级以上人民政府应当加强对互联网上网服务营业场所监督管理工作的领导。
县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批,负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营活动进行监督管理;公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理;工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理,并依法查处无照经营活动;电信管理部门负责对互联网上网服务营业场所的互联网接入服务实施监督管理;其他有关部门在各自的职责范围内依法对互联网上网服务营业场所实施有关监督管理。

第二章设立

第五条省文化行政部门负责制定全省互联网上网服务营业场所的发展规划,实行总量控制,市、县文化行政部门对本行政区域内设立互联网上网服务营业场所进行合理布局。
鼓励发展互联网上网服务营业场所连锁经营,积极引导互联网上网服务营业场所向规模化、连锁化、主题化、品牌化方向发展。

第六条设立互联网上网服务营业场所,应当采取企业的组织形式,并具备《条例》第八条规定的条件。 申请设立互联网上网服务营业场所连锁企业应当符合连锁经营的组织规范,并具备国务院文化行政部门规定的条件。 文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门应当在办公场所或媒体将申请开办互联网上网服务营业场所的条件和程序予以公示。

第七条设立互联网上网服务营业场所,应当向县级以上文化行政部门提出申请,并提交下列文件:
(一)名称预先核准通知书和章程;
(二)法定代表人或者主要负责人的身份证明材料;
(三)资金信用证明;
(四)营业场所产权证明;租赁使用的,还需租赁意向书;
(五)依法需要提交的其他文件。

第八条文化行政部门应当自收到设立申请之日起15个工作日内作出决定;经审核符合条件的,发给同意筹建的批准文件。申请人应当按照互联网上网服务营业场所的设立条件完成经营场所、设施设备的筹建工作。
申请人完成筹建工作后,持同意筹建的批准文件到同级公安机关申请信息网络安全和消防安全审核。公安机关应当自收到申请之日起15个工作日内作出决定;经实地检查并审核合格的,发给批准文件。
申请人持公安机关批准文件向文化行政部门申请最终审核。文化行政部门应当自收到申请之日起10个工作日内作出决定;经实地检查并审核合格的,发给《网络文化经营许可证》。 对申请人的申请,文化行政部门或者公安机关经审查不符合条件的,应当向申请人书面说明理由。
申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册,依法领取营业执照后,方可开业。

第九条设立连锁经营的互联网上网服务营业场所的企业,应当向省文化行政部门提出申请,经审查符合条件的,发给同意筹建的批准文件。获得筹建批准文件的,按本办法第七条和第八条的规定,设立规定数量的直营门店后,向省文化行政部门申请最终审核,经审核合格的,发给《网络文化经营许可证》。
连锁经营企业取得省文化行政部门发给的《网络文化经营许可证》后,方可发展特许(加盟)连锁店。

第十条下列区域或建筑物内不得设立互联网上网服务营业场所:
(一)小学、中学校园周围200米范围;
(二)居民住宅楼(院);
(三)不符合公共场所安全要求的建筑物。

第十一条互联网上网服务营业场所经营单位变更营业场所地址或对营业场所进行改建、扩建,变更计算机数量或者其他重要事项的,应当按申请设立的程序,经原审核的文化行政部门、公安机关同意。
互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、网络地址、法定代表人或者主要负责人、注册资本或者终止经营活动的,应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或注销登记,并到原审核的文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案。

第三章经营

第十二条互联网上网服务营业场所必须通过依法取得经营许可证的互联网接入服务提供者接入互联网,不得采取其他方式接入互联网;提供上网消费者使用的计算机必须通过局域网的方式接入互联网,不得直接接入互联网。
互联网上网服务营业场所经营单位办理互联网接入服务手续时,应提供《网络文化经营许可证》和营业执照复印件;互联网接入服务提供者不得为未取得《网络文化经营许可证》和营业执照的互联网上网服务营业场所经营单位提供接入服务。
互联网接入服务提供者对被吊销《网络文化经营许可证》或营业执照的互联网上网服务营业场所经营单位,应当终止互联网接入服务;对被责令停业整顿的互联网上网服务营业场所经营单位,应当暂停互联网接入服务。

第十三条互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者,不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有危害国家利益、民族利益、公众利益、他人合法权益或者教唆犯罪的信息;不得利用网络游戏或者其他方式进行赌博或者变相赌博活动;不得进行危害信息网络安全活动。

第十四条互联网上网服务营业场所经营单位不得经营脱网游戏项目,不得在局域网内播放非网络音像制品。

第十五条互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未满18周岁的未成年人进入营业场所,并应在营业场所入口处的醒目位置张贴或悬挂未成年人禁入标志。

第十六条互联网上网服务营业场所每日营业时间限于8时至24时,并应在营业场所入口处的醒目位置张贴或悬挂限时经营标志。

第十七条互联网上网服务营业场所经营单位应当将《网络文化经营许可证》和营业执照置于营业场所的醒目位置。

第十八条互联网上网服务营业场所经营单位对文化行政部门、公安机关依法实施的经营管理技术措施和安全技术措施,不得拒绝实施,不得中断运行,不得擅自修改或变更。

第十九条互联网上网服务营业场所经营单位应对消费者的身份证等有效证件进行核对、书面登记并保存60日。

第二十条互联网上网服务营业场所经营单位应当建立场内巡查制度。经营管理人员、安全管理人员和专业技术人员应在经营场所内巡视检查,引导上网消费者遵守法律法规和社会公德,进行文明健康的上网活动;发现上网消费者有本办法第十三条所列行为或有其他违法行为的,应当立即予以制止并向当地文化行政部门、公安机关举报。

第二十一条互联网上网服务营业场所经营单位应当遵守下列规定,依法履行治安和消防安全管理职责:
(一)禁止明火照明和吸烟并悬挂禁止吸烟标志;
(二)禁止带入和存放易燃、易爆物品;
(三)不得安装固定的封闭门窗栅栏;
(四)营业期间禁止封堵或者锁闭门窗、安全疏散通道和安全出口。

第二十二条互联网上网服务营业场所法定代表人、主要负责人、经营管理人员、专业技术人员应当具备相关法律、消防安全和网络安全知识。县级以上文化行政部门、公安机关或行业协会应当做好培训指导和服务工作。

第四章监督管理
第二十三条文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门应当建立健全监督检查制度,健全日常监督检查队伍,对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动依法进行监督检查。

第二十四条工商行政管理部门应当将取得营业执照的互联网上网服务营业场所名称、地址、法定代表人或主要负责人姓名予以公告。

第二十五条文化行政部门和公安机关应当对互联网上网服务营业场所依法实施经营管理技术措施和安全管理技术措施,实行对互联网上网服务营业场所的实时监督检查。发现互联网上网服务营业场所有违法行为的,应当采取技术手段及时终止。

第二十六条文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门在监督检查中,发现互联网上网服务营业场所经营活动中有违法行为应当及时进行查处,对不属于本部门管理职责的,应当及时向有关部门通报;有关部门接到通报后,应当及时查处。

第二十七条互联网上网服务营业场所经营单位违反有关法律法规和本办法的规定,受到吊销《网络文化经营许可证》、吊销营业执照的行政处罚和被撤销批准文件的,作出决定的文化行政部门、工商行政管理部门和公安机关应在作出决定的同时,将处理决定抄送有关部门,有关部门应当按照各自职责作出相应处理。
互联网上网服务营业场所连锁经营企业的连锁门店受到前款规定的行政处罚或被撤销批准文件的,当地文化行政部门应当将有关情况逐级上报至省文化行政部门备案。

第二十八条文化行政部门、工商行政管理部门对擅自设立的互联网上网服务营业场所和被吊销《网络文化经营许可证》的互联网上网服务营业场所,应当通知并监督互联网接入服务提供者立即终止接入服务。对被责令停业整顿的互联网上网服务营业场所,应当及时通知并监督互联网接入服务提供者暂停接入服务。

第二十九条县级以上文化行政部门应当支持建立以互联网上网服务营业场所经营单位为会员的行业协会,引导行业自律。

第三十条鼓励公民、法人和其他组织对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动进行监督。
县级以上文化行政部门可聘请社会团体和基层群众自治组织成员、学生家长、教师以及其他志愿者作为义务监督员,对互联网上网服务经营活动进行社会监督。

第三十一条任何单位和个人发现擅自设立的互联网上网服务营业场所、擅自从事互联网上网服务经营活动或者发现互联网上网服务营业场所违法经营的,均可向所在地人民政府或文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门和电信管理部门举报。
任何单位和个人发现管理部门侵害互联网上网服务营业场所合法权益、违法审批互联网上网服务营业场所或者对互联网上网服务营业场所违法经营行为不查处的,均可向所在地人民政府、上一级管理部门或行政监察部门举报。
所在地人民政府和有关部门接到举报后,应当及时派人调查处理,并为举报者保密。

第三十二条举报互联网上网服务营业场所经营单位和管理部门严重违法行为并经查实的,县级以上人民政府或文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门应当对举报者予以表彰、奖励。

第五章法律责任

第三十三条互联网接入服务提供者违反本办法第十二条第二款、第三款规定的,由文化行政部门、工商行政管理部门责令其立即终止或暂停接入服务,并处以5000元以上20000元以下的罚款。

第三十四条互联网上网服务营业场所经营单位拒绝实施、中断运行或者擅自修改、变更经营管理技术措施或安全管理技术措施的,由文化行政部门、公安机关依据各自职责予以警告,责令限期改正,逾期仍不改正的,处以3000元以上15000元以下的罚款。

第三十五条互联网上网服务营业场所经营单位在局域网内播放非网络音像制品的,由文化行政部门予以警告;受到两次以上警告的,并处以1000元以上5000元以下的罚款。

第三十六条互联网上网服务营业场所经营单位违反本办法,接纳未成年人上网的,由文化行政部门予以警告,每接纳1名未成年人罚款500元至2000元,但最高不超过《条例》规定的限额;累计2次接纳未成年人上网的,除按上述标准罚款外,并责令停业整顿;累计3次接纳未成年人上网或在规定营业时间以外接纳未成年人上网的,除按上述标准罚款外,并吊销《网络文化经营许可证》。

第三十七条互联网上网服务营业场所连锁经营企业设立以来,累计有10%以上的连锁门店受到停业整顿行政处罚的,由省文化行政部门根据情节轻重,对连锁经营企业予以警告或处以5000元以上20000元以下的罚款。
互联网上网服务营业场所连锁经营企业设立以来,累计有10%以上的连锁门店受到吊销《网络文化经营许可证》或吊销营业执照行政处罚的,省文化行政部门除对连锁经营企业予以前款处罚外,并撤销连锁经营资格批准文书。

第三十八条互联网上网服务营业场所经营单位有违反本办法规定的其他行为,《条例》规定给予处罚的,按规定处罚。

第三十九条文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门及其工作人员,违法批准不符合法定设立条件的互联网上网服务营业场所经营单位,或者不依法履行监督职责,或者发现违法行为不予依法查处,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予降级、撤职或者开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十条文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门的工作人员,利用工作之便从事或者变相从事互联网上网服务经营活动的,参与或者变相参与互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动的,依法给予降级、撤职或者开除的行政处分。
文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门有前款所列行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定依法给予行政处分。

第四十一条当事人对文化行政部门、公安机关、工商行政管理等部门所作的行政处罚决定不服,或者对其设立或变更的申请不予批准决定不服的,可依法提起行政复议或者行政诉讼。

第六章附则
第四十二条本办法自2004年8月1日起施行。

劳动部关于严格按规定办理职工退休的通知

劳动部


劳动部关于严格按规定办理职工退休的通知
1993年2月17日,劳动部

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局)、新疆生产建设兵团:
企业职工退休费用实行社会统筹,对于保障退休人员的基本生活,促进生产发展,维护社会安定,都起到了重要的作用,同时也为转换企业经营机制创造了良好的外部环境。但是,近年来有一些地区和企业不按国家有关规定办理职工退休,提前把职工推向社会,导致退休费用增长过猛。我们认为,这种采取提前退休的手段,把退休费用转嫁给社会保险机构的做法是错误的,不仅增加了社会负担,也不利于改革的深化。为此,特作如下通知:
一、各级劳动部门要切实加强对退休审批工作的领导,严格掌握审批权限,指定熟悉业务的干部专门负责此项工作,严格执行国家有关规定,不得自行放宽退休条件。
二、职工退休须经所在单位报经主管部门同意,当地社会保险管理机构审核后,由当地劳动部门批准。凡未按规定审批程序报批的,社会保险管理机构不予支付其退休金和其他待遇。
三、对因工、因病致残退休的,要认真做好劳动鉴定工作,严格按政策办理。对弄虚作假,擅自改动年龄、病历,制造假工伤、假病残的,要立即纠正,予以严肃处理,并追究有关人员的责任。
四、对企业富余人员,仍按照劳动部《关于严格掌握企业职工退休条件的通知》(劳险字〔1988〕3号)文件的规定执行。
五、由劳动部委托国务院各有关主管部门审批的提前退休工种,各地劳动部门在办理退休手续时,应严格把好关,凡不符合劳人护〔1985〕6号文件规定和未征求劳动部意见而审批的提前退休工种,不得办理提前退休。



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