热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

日照市医疗纠纷预防与处置办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 08:03:44  浏览:9309   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

日照市医疗纠纷预防与处置办法

山东省日照市人民政府


日照市人民政府令第73号


《日照市医疗纠纷预防与处置办法》已经2012年3月15日市政府第64次常务会议研究通过,现予发布,自2012年5月1日起施行。

市 长 李同道

二O一二年三月二十五日



日照市医疗纠纷预防与处置办法

第一章 总  则

第一条 为有效预防和妥善处置医疗纠纷,保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序,根据《中华人民共和国人民调解法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《医疗事故处理条例》及有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内医疗机构的医疗纠纷预防与处置,适用本办法。
第三条 医疗纠纷预防与处置应当遵循预防为主、依法处置、公平公正、及时有效的原则。
第四条 卫生行政部门应当依法履行监督管理职能,督促指导医疗机构提高医疗服务质量、保障医疗安全,做好医疗纠纷的预防与处置工作。
司法行政部门应当加强对医疗纠纷调解工作的指导,组织开展调解员培训,帮助医疗纠纷人民调解委员会依法、规范进行调解。
公安机关应当加强医疗机构内部治安保卫工作的监督和指导,依法打击各类违法犯罪活动。
第五条 市、区县设立医疗纠纷人民调解委员会(以下简称医调会),市医调会负责市级医疗机构医疗纠纷的人民调解工作,区县医调会负责本区县所辖医疗机构医疗纠纷的人民调解工作。
医调会在同级司法行政机关管理、指导下,依照法律、法规、规章及有关规定开展医疗纠纷调解工作。
医调会调解医疗纠纷不收取费用,其工作经费及人民调解员的误工补贴由同级财政予以解决。
医调会的组织和工作办法由市司法行政部门会同市卫生行政部门制定。
第六条 患者所在单位和患者居住地乡镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会,应当积极配合做好医疗纠纷的处理工作。
第七条 新闻机构应当依据有关法律、法规,客观公正地报道医疗纠纷,正确发挥舆论监督作用。

第二章 预  防

第八条 卫生行政主管部门应当规范医疗机构执业准入,加强对医疗机构执业行为的监督和管理,督促医疗机构及其医务人员提高医疗服务质量,保障医疗安全,维护患者权益。
第九条 医疗机构应当建立健全医疗安全责任追究制度、医疗安全核心制度、医患沟通制度、投诉处理制度。
第十条 医疗机构应当明确负责处理医疗纠纷的部门,配备专(兼)职人员,设立专门接待场所,接受患方咨询和投诉。
第十一条 医疗机构应当制定医疗纠纷处置预案,并报同级卫生行政部门和公安机关备案。
第十二条 医疗机构及其医务人员在医疗活动中,应当严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,恪守医疗服务职业道德。
第十三条 患者的生命健康权、公平医疗权、知情同意权、选择权、隐私保护权等就医权利应当受到尊重和保护。
第十四条 患者及其家属应当如实向医务人员陈述病情,配合医务人员进行诊断、实施治疗和护理,需要患方知情同意的,按照规定在知情同意书上签字,并按时支付医疗费用。
第十五条 卫生行政部门应当组织公立医疗机构参加医疗责任保险,鼓励和支持其他医疗机构参加医疗责任保险。
医疗机构不得因参加保险而提高收费标准或者变相增加患者负担。
第十六条 卫生行政部门应当建立健全重大医疗纠纷报告制度,规范重大医疗纠纷报告工作。
医疗机构应当建立医疗纠纷预防和报告制度,按规定履行重大医疗纠纷报告义务,不得瞒报、漏报、谎报、缓报。
第十七条 医务人员对可能引发医疗纠纷的医疗过失行为或者发生的医疗纠纷,应当按照《医疗事故处理条例》规定的程序及时向所在的医疗机构报告。
第十八条 发生或者发现医疗过失行为,医疗机构及其医务人员应当立即采取有效措施,主动避免或者减轻对患者身体健康的损害,防止损害扩大。

第三章 处  置

第十九条 医疗纠纷发生后,患方应当依法表达意见和主张权利,不得扰乱医疗机构正常秩序。
患方参与处理医疗纠纷的人数应当不超过5人,超过5人的,应当推选不超过5人作为代表。
第二十条 医疗纠纷发生后,医疗机构应当积极沟通,并告知患方解决纠纷的途径,防止矛盾激化。需要启动应急处置预案的,应当立即启动应急处置预案,并按照预案的要求采取措施,防止事态扩大。
患方依法要求查看或者复制病历等资料的,医疗机构应当同意并提供便利条件。
按照医疗纠纷处置预案规定,出现需要报告公安机关的情形,应当及时报告公安机关。
第二十一条 公安机关接到关于医疗纠纷的报警后,应当按照下列程序处置:
(一)立即组织警力赶赴现场;
(二)配合有关部门、单位开展法制教育,依法制止过激行为,维护正常医疗秩序;
(三)对现场发生的各类违法犯罪行为,及时固定相关证据,做好初期处置工作。
第二十二条 医疗机构投保医疗责任保险的,医疗纠纷发生后,应当及时通知保险机构。
承担医疗责任保险的保险机构应当设立或者明确医疗纠纷理赔部门,及时参与处理医疗纠纷。
保险机构接到通知后应当参加医疗纠纷处理,保险机构不参加的,应当认可医疗纠纷的处理结果,不得拒绝按照协议、调解、判决结果理赔。
第二十三条 医疗纠纷发生后,当事人可以选择以下途径解决:
(一)医患双方当事人协商解决;
(二)申请卫生行政部门进行医疗事故争议处理;
(三)申请医调会调解;
(四)向人民法院提起诉讼。
公立医疗机构就医患纠纷与患方自行和解的经济补偿、赔偿最高限额不得超过1万元;索赔金额1万元至15万元的,应当选择调解或者诉讼途径解决;索赔金额15万元(含15万元)以上的,应当进行医疗事故技术鉴定,明确责任后再进行调解,或者直接向人民法院提起诉讼。
第二十四条 医疗纠纷发生后,双方当事人可以协商解决纠纷处理事宜,协商一致的,应当将达成的意见形成书面协议。
双方当事人对是否构成医疗事故有争议的,双方当事人可以共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
第二十五条 医疗纠纷发生后,当事人可以向所在地县级卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请,卫生行政部门应当按照《医疗事故处理条例》规定处理,对属于医疗事故的医疗纠纷,进行医疗事故赔偿调解。
当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内,可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。
第二十六条 医疗纠纷发生后,双方当事人可以向医疗机构所在地的医调会申请调解。符合受理条件的,医调会应当及时受理。
患方向公立医院索赔超过1万元,又拒不同意采取其他解决途径的,医调会可以应医院的请求到医院现场调解,医院应当为医调会调解工作提供必要的场所等办公条件。
除医疗事故技术鉴定的时间外,医调会应当自受理调解之日起30个工作日内调结;到期未调结的,视为调解不成,双方当事人同意延期的除外。
第二十七条 医疗纠纷发生后,当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
当事人已经向法院提起诉讼的,卫生行政部门和医调会不再受理其处理或者调解申请;已经受理的,应当终止处理或者调解。
第二十八条 双方当事人协商达成协议、卫生行政部门和医调会调解达成协议、人民法院调解或者作出生效判决的,医疗机构应当按照协议或者判决支付补偿、赔偿费用。
医疗机构投保医疗责任保险的,医疗机构按照前款规定支付补偿、赔偿费用后,按照保险理赔的有关规定向保险机构理赔。
第二十九条 双方当事人达成的协议以及卫生行政部门和医调会的调解协议,一方不履行的,另一方可以向人民法院提起诉讼。
第三十条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液引起的医疗纠纷,患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第三十一条 医疗纠纷处理完毕,医疗机构应当自达成协议或者收到调解书、判决书之日起7日内将医疗纠纷处理情况形成书面报告,附具处理结果,报卫生行政主管部门。

第四章 法律责任

第三十二条 医疗机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分:
(一)未按规定建立健全医疗纠纷预防和报告制度的;
(二)未制定医疗纠纷处置预案的;
(三)医疗纠纷发生后,未及时启动预案或者未按照预案规定进行处理的;
(四)瞒报、漏报、谎报、缓报医疗纠纷的;
(五)法律、法规、规章规定的其他情形。
第三十三条 医务人员违反医疗卫生管理法律、法规、规章规定或者技术操作规范,导致医疗纠纷发生并造成严重后果的,由卫生行政部门依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 患方有下列扰乱医疗机构正常秩序行为之一,构成违反治安管理行为的,公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)在医疗机构内寻衅滋事,故意损毁公私财物和重要档案资料的;
(二)在医疗机构内打横幅、摆花圈、焚烧纸香、摆设灵堂等举行各种祭祀活动不听劝阻的,或者以其他方式制造影响,扰乱医疗秩序的;
(三)围堵、封闭医疗机构的主要出入通道不听劝阻或侮辱、威胁、恐吓、殴打、非法限制医务人员人身自由的;
(四)拒不按规定将尸体移放太平间或者社会法定停尸场所,陈尸要挟或者滋事,扰乱医疗机构秩序,不听劝阻的;
(五)其他扰乱医疗机构正常诊疗秩序的行为。
第三十五条 人民调解员在调解工作中有下列行为之一的,由其所在的医调会给予批评教育、责令改正,情节严重的,由推选或者聘任单位予以罢免或者解聘:
(一)偏袒一方当事人的;
(二)侮辱当事人的;
(三)索取、收受财物或者牟取其他不正当利益的;
(四)泄露当事人的个人隐私、商业秘密的。
第三十六条 医疗责任保险机构无正当理由不及时、不足额赔付的,由保险监督部门责令改正并依法予以处罚。
第三十七条 医疗责任保险与理赔中,任何单位或者个人弄虚作假、收受或者索取保险费回扣以及其他不正当利益的行为,依法给予行政处分或者予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 医疗纠纷预防与处置有关行政机关及其工作人员,在医疗纠纷预防与处置工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管部门或者有关行政机关对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 新闻机构或者新闻记者对医疗纠纷应当做客观公正报道,对不顾事实恶意炒作造成严重社会影响和不良后果的,依照国家有关规定处理。

第五章 附  则

第四十条 本办法所称医疗纠纷,是指医患双方当事人之间因医疗行为引发的争议。
在医疗机构诊疗期间发生的非医疗行为引起的其他民事纠纷不适用本办法。
第四十一条 本办法所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
第四十二条 本办法所称医疗机构是指依照《医疗机构管理条例》的规定,经县级以上卫生行政部门批准,依法取得《医疗机构执业许可证》的机构。
本办法所称医务人员是指在医疗机构中从事合法医疗活动的人员。
非法行医引起的纠纷,不适用本办法。
第四十三条 本办法所称患方,包括患者、患者亲属及其他相关人员。
第四十四条 本办法自2012年5月1日起施行,有效期至2017年4月30日。





下载地址: 点击此处下载

刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施案件的特点、成因及治理对策

王泗友

刑讯逼供、滥用枪支警械、滥用强制措施案件(以下简称三项案件),是公安司法人员在执行职务过程中,侵犯公民人身权利、民主权利的一种职务性违法犯罪行为。"三项案件"的存在,不仅严重败坏公安机关的形象,在一定程度上抵消了长期以来公安机关加强队伍建设业已取得的成果,诋毁了广大公安民警用鲜血乃至生命赢得的荣誉,而且直接影响党和政府在人民群众中的声誉,影响人民民主专政的国家政权的巩固。从这个意义上说,公安机关深刻认识刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施问题的严重性、顽固性和加强治理的重要性、紧迫性,以对党对人民对公安事业高度负责的态度,从对民警真正关心爱护出发,把"三项案件"的治理工作置于更加突出的位置,加大工作力度,强化工作措施,巩固"三项教育"成果,具有十分重要的意义。

一、特 点

在通常情况下,刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施案件主要有五个特点:

(一)对象的特定性。从公安机关来讲,"三项案件"所涉及的对象大都是犯罪嫌疑人,由于他们的行为触犯了法律法规,心存侥幸,既惧怕法律的惩处又想逃避法律的惩处,在审讯过程中存在狡辩、抵赖的现象,甚至会口出恶语、伤及审讯人员,以此来抗拒审讯,这种现象是犯罪嫌疑人惯用的一道心理防线,而对办案人员则是审讯中的一个心理障碍,是产生刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施的重要诱因。
(二)主体的确定性。大凡产生"三项案件",无不涉及身份特定、职务特定、事由确定的人员,这种人员就是具有公安司法人员特定身份和职务的国家机关工作人员,并且是在司警过程中的一种职务违法行为。
(三)产生的突发性。在众多"三项案件"的产生过程中,大都没有预谋过程,没有准备阶段,往往都是由工作人员心情急躁、心胸狭窄,缺乏沉着、冷静应战的心理素质,没有做耐心细致的思想工作经验,缺乏工作常识和法律法规的熟悉程度。"三项案件"的产生一般都具有突发性和偶然性。
(四)目的的"正当性"。在"三项案件"中,特别是刑讯逼供和滥用强制措施尽管是违法的,但在个别民警看来,目的是为了获取犯罪嫌疑人的口供,是为了更好是打击违法犯罪,认为对犯罪的仁慈,就是对人民的犯罪,犯罪分子不打不老实,不打不招供,对犯罪分子不能心慈手软等。
(五)行为的效果性。在实际工作中,常能听到民警反映:"某某案犯罪嫌疑人,现场抓获,证据确凿,就是拒不认罪,不给点颜色就是不认罪"。"有的犯罪嫌疑人,审了几天几夜,就是只字不吐,稍加拳脚,便供认不讳。"普遍错误认为审讯犯罪嫌疑人靠单纯的思想工作、政策攻心不能奏效,施以拳脚会收到意想不到的效果。

二、原 因

客观地讲,产生刑讯逼供、滥用枪支警械、滥用强制措施案件的原因是复杂的,也是多样的,要公正、科学地进行分析和探讨,笔者认为,既有公安机关制度管理、人员管理方面的弊端,又有执法环境方面的影响,主要反映在以下几个方面:
(一)队伍的整体素质差,民警的执法水平低,不能适应新形势下公安工作的需要。从队伍的现状看,一是政治素质还有待进一步提高。不少民警缺乏大局意识,自私自利,沽名钓誉,争功邀赏心切,责任心不强。二是业务素质明显偏低,不少民警不学无术,整天沉浸在无聊的时空中,得过且过,敷衍度日,忙于应酬交往,对跳舞打牌蹲发廊感兴趣,对公安工作的大政方针、法律法规不闻不问。造成办案程序不规范、不合法、违法行政,滥用职权,侵犯公民的合法权利。
(二)荣辱心、自尊心作崇。在实践中,违法违纪主体的心理特点与案件发生有着极大的关系,这是造成"三项案件"顽症的重要因素。许多基层民警缘于荣辱心理、自尊心理,看到其他单位、其他同志案件破了,自己负责的案件久攻不下,觉得脸上无光。或者是在办理案件中,犯罪嫌疑人拒不交待,甚至故意挑衅激怒民警,如果办案民警稍有冲动,最易动手动脚。
(三)执法环境的影响。一是取证难度太大,在实践中发现,有的群众认为公安机关是服务部门,专政职能是在服务的前提下实施。甚至看不到人家的长处,更看不到自己的短处,凭直觉、凭意气行事是为了更好地保护自己,不愿意为公安机关作证,不支持公安工作;二是犯罪嫌疑人特别是有前科的人员,专门进行研究法律和反侦查、反审讯的伎俩,钻法律的空子,拣审讯人员的弱点,反戈一击,侥幸逃罪,侦查人员一旦忍耐不住,极易造成刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施;三是法定羁押期限太短,客观上制约了公安机关侦查办案的时间,增加了办案期限上的压力。《人民警察法》规定,盘问留置的时间必须在24小时以内,最长不超过48小时,在实际的工作中,犯罪嫌疑人完全能在48小时以内不开口,故意拖延时间。而侦查人员又必须在48小时内把问题搞清楚,如果在48小时以内搞不清楚,特别是一些疑难案件,民警久攻不下,容易感情用事,急于求成,容易超出法定办案原则违法乱纪。
(四)查禁的力度不够。首先是思想重视程度和采取措施力度不够。一些业务单位片面强调业务,对在工作中出现的一些带倾向性、苗头性的行为不加重视,缺乏"真抓、早抓、主动抓"的认识和行动,不想动真格;其次是缺乏有效的诫勉性制度。公安机关原有的一些制约性措施,比较原则化,缺乏操作性,导致审讯人员职责分工不清;第三是督察的力度不够,往往流于开会强调、发文要求,没能将监督机制运用于事前要求,事中介入,事后监督之中,"关口"没能有效前移。
(五)有的领导认识不足,重视不够。日常监督管理工作不到位,规章制度不落实。正如江泽民所指出的那样,这些问题的发生主要还是治警不严、管理不严。如果我们每个警种、每个部门、每个基层科所队都能做到严格管理,真正把国家的法律、法规和上级公安机关的各项部署、要求落到实处,绝大多数问题是可以避免的。从表面上看,这些问题的发生,虽然具有一定的偶然性和突发性,但偶然性中有必然性,认真分析一下这些问题发生的原因,都与治警不严、管理不严、纪律松驰有直接联系。

三、对 策

公安部治理"三项案件"的目标是:通过建立健全执法规范、执法监督和违法惩处的规定制度,初步形成防范、监督和惩处刑讯逼供、滥用枪支警械、滥用强制措施问题的制度体系,在实现规范化、制度化、经常化上迈出一大步;要通过治理整顿,使三类案件明显减少,力争不再发生刑讯逼供致人死亡案件,把滥用枪支致人死亡案件遏制到最低限度,有效遏制办理刑事案件、治安案件中滥用强制措施问题,对发生的三类案件,给予严肃处理,并认真总结经验吸取教训。为实现上述目标,应着手抓好以下几个方面的工作:
(一)加强组织领导,落实部门责任,齐心协力抓好治理工作。"三项治理"工作能不能搞好,关键在领导。领导干部务必从讲政治的高度,从公安工作、公安队伍建设全局的高度,认识"三项治理"工作的重要性,切实加强组织领导,做到旗帜鲜明,态度坚决,工作锲而不舍。要充分认识到"三项治理"工作的长期性和紧迫性,克服满足现状和急功近利情绪,树立长期作战思想、重视预防工作,严要严在平时,在日常工作中对民警严格要求、严格教育、严格管理、严格监督、严格制度,做好经常性的思想工作,防患于未然。县局与基层科所队,建立责任制,层层签定责任书,明确责任,严格进行责任考核和责任追究,确保责任制的落实。
(二)突出重点,强化措施,在求实效上下功夫。"三类案件"的治理,重点应摆在派出所、刑警队、看守所等基层执法单位。要从基层执法办案抓起。要在加大对刑讯逼供问题治理力度的同时,要进一步加大对滥用枪支警械和滥用强制措施问题的治理力度。要着重解决在办案中动手动脚,枪支管理混乱,违反规定采取拘传留置、取保候审、监视居住、保外就医措施、超时留置和超期关押等问题,对滥用枪支问题的治理,重点抓好使用和管理的两个环节。把"三项治理"工作同创建人民满意活动结合起来,对刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施问题严重、被群众不满意的基层执法单位的主要领导就地免职。
(三)把"三项治理"同公安改革措施有机结合,加大治本力度。
一是同公安基层基础工作的改进结合起来,刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施大多发生在基层派出所和科所队。因此,在加强派出所工作的同时,要着力提高队伍的执法水平和战斗力,加强基层基础建设,特别是要管好配强基层领导班子,健全基层党组织,强化经常性的公安思想政治工作。
二是要同公安人事管理制度改革结合起来,对那些有刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施的民警,不能聘任、聘用到执法、办案岗位;对那些"三项治理"抓得不好,队伍中问题比较严重、长期得不到治理的基层单位领导,要坚决予以调整。还要同民警低分培训、末位调整、辞退制度结合起来,把刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施问题纳入记分考核范围,严格进行考核。
三是严格按照公安部的规定,对联防队、治安队等进行清理整顿,坚决防止非执法人员参与执法办案活动。
(四)建立长效防范机制,将"三项治理"工作纳入规范化、制度化轨道。公安纪检、督察部门不仅要在当前刑讯逼供等违法违纪问题比较突出的情况下开展集中治理,而且要从源头上、制度上下大力气,建立长效机制,把治理工作纳入规范化、制度化和经常化的轨道,和执法活动有机地结合起来,实现同步发展、良性互动。
一是要建立健全能够有效防范刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施的制度,从自身实际出发,从执法办案、枪支管理使用和严格强制措施应用的各个环节上完善执法程序和监督制度,从制度上堵塞产生刑讯逼供、滥用枪支警械和滥用强制措施的漏洞。建立健全执法查询和对犯罪嫌疑人跟踪访查的制度,看守所、拘留所和强制戒毒所对收押人员体表检查制度和执法质量评估、考核制度,受理、立案、传唤、留置、采取强制措施等办案活动的审批、登记和检查等制度。
二是建立健全规范化、经常化的内部监督检查机制。纪检监察部门和警务督察部门应经常深入到执法办案单位中去,形成对执法办案活动事前、事中、事后监督相结合的有权威、有力度的监督检查机制。
三是努力形成畅通的外部渠道。要结合警务公开工作,把办案纪律、办案程序、采取强制措施的条件、手续、期限等规定全部公开,接受社会各界和广大人民群众的监督。加强同检察机关、县纪委监察部门的交流沟通和协作配合,主动接受监督。
四是同实施科技强警战略结合起来,大力推广一些先进地区对刑事、治安案件受理、立案、销案、结案、采取强制措施用计算机连网管理的办法,有条件的还可以对审讯犯罪嫌疑人进行录音录像的监控,加大科技含量,尽可能提高监督工作的质量和效能。


债权转让中通知义务的履行

( 湖南大学法学院 易建刚 )


《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”这一条明确了我国在债权让与对债务人生效的问题上采用的是通知原则,债权人转让权利的,只需通知债务人,即对债务人发生效力。关于未经通知,债权转让对债务人不发生效力的规定,在司法实践中没有争议,但在如何认定履行了通知义务的问题上司法实践中分歧较大,笔者针对此问题略做探讨。
一、 履行通知义务的时间
有一种意见认为,必须在诉讼开始以前履行通知义务,理由是债务人未接到通知之前,对债权的受让人没有履行的义务,则受让人根本就没有原告资格,何来诉讼?
笔者认为,债权转让一旦在债权人与受让人之间达成合意即有效成立,债权即移转于受让人。债务人不是债权转让合同的当事人,债务人对合同债权的转让同意与否,并不影响债权转让合同的成立和生效,是否通知债务人只决定债权转让对债务人有无法律约束力,而不能决定债权转让有无效力。因此即使没有通知,在债权转让达成合意后,受让人即取代原债权人的地位而成为债权人。受让人因受让债权而具有原告资格。
如果一味强求通知义务要在诉讼之前完成,并且在诉讼中人民法院以此为由驳回受让人的诉讼请求,则违背了合同法设立债权转让的立法本意——及时解决经济纠纷,鼓励交易、促进经济的正常流转;同时又曲解了合同法第八十条规定的立法本意,该条规定通知义务意在一方面尊重债权人对其权利的行使,另一方面维护经济秩序的相对稳定,以债务人得到债权转让的通知的时间为分界点,确认债务人应当履行其偿债义务的对象,确保履行义务的明确有序,因此笔者认为不能一味强调通知义务的完成必须在诉讼之前。
二、 履行通知义务的方式
履行通知义务的方式在合同法及其司法解释中并没有明确限定,笔者认为可以以口头方式(如果债务人不予认可,则需两个以上无利害关系的证人证明)、书面方式及其他能够用证据证明已经履行了通知义务的任何方式来履行通知义务。
有一种观点认为不能以诉讼的方式进行“通知”,而必需在诉前切实进行“通知”,否则人民法院应当驳回受让人的诉请。
笔者认为,不可否认的是:在目前的市场条件下,“缺乏诚实信用”在某种程度上是残酷的现实。如果债务人缺乏诚实信用甚至企图恶意拖延债务履行,那么债务人就有可能利用合同法第八十条的规定去设置种种障碍以阻却“通知”的履行,从而达到拖延债务甚至转移财产的目的。如果出现这种情况,债权人将很难证明自己已经尽了通知义务。比如邮寄送达,即使有回执证明,但回执仅能证明收件人曾今收到过发件人的邮件,并不能证明送达邮件中具体的内容;当面送达,如果债务人拒绝签字认可而又缺少第三人作证(或第三人不愿作证)则难以证明“通知”,等等,这些情况都给了债务人否认收到通知以可乘之机。而在司法实践中已经发生债务人以各种方式恶意阻却“通知”的情况。遇到上述情况,债权的受让人为减少自己的损失不得不通过司法救济,期望在诉讼中通过举出债权转让的有效证据来通知对方,从而即履行了通知义务又实现自己的权利,这是符合诉讼经济的原则的,也没有对债务人造成任何损害(因为在债权转让合意达成后至通知之前,债务人对债权人所履行的债务部分将仍然被承认)。如果人民法院以在起诉前没有确凿证据履行了通知义务而驳回受让人的诉讼请求,否认通过诉讼的方式可以成立“通知”,则将为受让人增加诉累。也为受让人所受让债权的行使增加了困难;同时,也不利于惩罚在经济活动中不诚实守信的一方,实际上是纵容了恶意债务人,这种示范效应将使债务人认为,只要不承认收到了债权转让的通知,人民法院将支持债务人不履行其应当履行的债务。这种示范效应将极大程度上保护恶意债务人,打击正常债权受让人,使合同法认可债权转让并把债权转让作为经济流转一种方式的规定变成一纸空文,事实上阻挠了市场的正常流转。
而如果人民法院认可以诉讼的方式“通知”,则这种示范效应将使那些缺乏诚实信用的债务人无法利用阻却“通知”义务履行的方式获得利益,也只有这样才能使法律的有关规定成为一个从善的指引。
三、 履行通知义务的主体
按照合同法的规定来理解,“通知”的履行主体是债权人,受让人并没有义务履行通知义务,但是,债权人是否履行通知义务却直接关系到受让债权能否对债务人发生效力。因此笔者认为,如果债权人没有履行通知的义务,那么为了受让人自身的利益,受让人应当可以进行“通知”,否则,在受让人与债权人达成合意并且已经支付对价的情况下,如果债权人不进行“通知”将直接妨碍受让人利益的实现。受让人将陷入更多的官司中,而过多的诉讼对受让人来说风险太大,因此,将绝少有受让人愿意受让债权,债权转让制度将仅仅是制度,而不会被市场所采纳。况且在受让债权后,受让人已经具有债权人的资格, 因此,笔者认为应当认可受让人在原债权人不进行“通知”的情况下,自行“通知”。
综上所述,笔者对于合同法关于债权转让的规定中有关“通知”的看法是:应当从合同法对“债权转让”以及“通知”的规定的立法原意,立法目的的角度去理解,如果死抠法律条文,在司法过程中将使债权转让制度大大走样。笔者认为不仅债权人可以进行“通知”,而且受让人在某种情况下也可自行通知;不仅在债权转让合意达成后至诉讼前可以“通知”,而且也可在诉讼中通过送达起诉书及附债权转让证据的方式“通知”债务人,如果否认债权受让人以诉讼方式进行“通知”,否认受让人“通知”,那么可以不夸张的说,合同法关于债权转让的规定将会被受让人慎用,甚至不用,最终受到打击的将是整个社会。


作者联系方式:
邮编:410008
地址:湖南长沙市开福区湘春路194号1栋东门503室
电子邮件:andersyi@21cn.com
电话:13973119836


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1