福州市人民政府关于印发《福州市城乡困难居民临时救助暂行办法》的通知

上一篇: 关于加强中央高校基本科研业务费管理工作的通知
下一篇: 丽水市人民政府办公室关于印发丽水市知识产权示范企业认定与管理暂行办法的通知

中国银行业监督管理委员会


汽车金融公司管理办法实施细则

中国银行业监督管理委员会
2003年11月12日




第一章 总则

第一条 根据《汽车金融公司管理办法》（以下简称《办法》）及有关行政法规制定本细则。

第二条 中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）及其分支机构，按照《办法》和本细则规定对汽车金融公司进行监督管理。

第二章 机构设立

第三条 设立汽车金融公司的申请包括筹建申请和开业申请。

公司拟设地银监局（银监会省级派出机构）是公司设立申请的审核机关，银监会是公司设立申请的审批机关。

第四条 银监局对汽车金融公司筹建和开业申请资料实行签收制度。

第五条 符合《办法》第五条的申请人应向银监局提交汽车金融公司筹建申请表及《办法》第九条要求的资料。

第六条 银监局在签收到筹建申请资料后的5个工作日内完成资料的完整性审查。如申请资料不齐全或不符合《办法》规定的形式，银监局将一次书面告知申请人需要补充的全部内容，并由申请人补充申请资料；对申请资料齐全并符合规定形式的，银监局应当受理并书面通知申请人。

银监局在5个工作日内未提出异议的，视为自动受理。

第七条 银监局负责对筹建申请资料进行审核，提出同意或不同意的审核意见，并上报银监会。

银监局应在受理申请资料后20个工作日内完成审核工作。

银监会负责对筹建申请进行审批，应在银监局受理筹建申请后6个月内对已受理的筹建申请作出是否批准的书面决定。

第八条 银监会作出不批准筹建决定的，应书面通知申请人并说明不同意的理由。自不批准筹建批复下达之日起6个月内，申请人不得再次提出同样的申请。

第九条 获得筹建许可的申请人申请延长筹建期限的，应向银监局提交延期申请表和延期申请报告，说明延期原因。延期申请经银监局审核同意后报银监会核准。

延期只限一次，延长期限不得超过3个月。

第十条 拟设公司筹建工作结束后，申请人应向银监局提交开业申请表及《办法》第十二条要求的资料。

第十一条 银监局负责受理和审核开业申请资料。有关受理和审核程序与本细则第六条、第七条相同。

银监会应在银监局受理开业申请后3个月内对已受理的开业申请作出是否核准的书面决定。

第十二条 银监会负责核准汽车金融公司的开业申请及业务范围。对外国独资汽车金融公司和中外合资汽车金融公司，由银监会负责颁发《金融许可证》；对中资汽车金融公司，由银监局负责颁发《金融许可证》。

汽车金融公司金融许可证管理应执行《金融许可证管理办法》等有关规定。

第十三条 根据中华人民共和国商务部的委托，由银监会向被批准开业的外国独资、中外合资汽车金融公司代为颁发《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。被批准设立的外国独资、中外合资汽车金融公司收到批准开业文件后，到银监会办理相关手续，并凭银监会批准文件、金融许可证和上述批准证书办理企业注册登记。银监会在代发当日将批准证书存根送商务部。

第十四条 汽车金融公司章程至少包括以下内容：机构名称、营业地址、机构性质、注册资本金、业务范围、组织形式、经营管理和中止、清算等事项。

第十五条 汽车金融公司从业人员中应有60%以上从事过金融业务工作或属于大中专院校金融专业毕业生。拟设公司开业申请资料应包括从事过金融业务工作及大中专院校金融专业毕业生占从业人员的比例。

第十六条 申请人提交的筹建申请、开业申请等资料，均需一式三份，以中文书写为准。

第三章 高级管理人员任职资格管理

第十七条 汽车金融公司高级管理人员是指公司的法定代表人和对经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的人员，包括董事、监事、总经理、副总经理、财务总监、内审或稽核部门经理，以及与上述职位名称不同但所承担职责相同的管理人员。

第十八条 汽车金融公司高级管理人员应具备下列基本条件：

（一）熟悉并遵守国家有关经济、金融法律法规。

（二）具有与担任职务相适应的专业知识、工作经验和组织管理能力。

第十九条 有下列情形之一的，不得担任汽车金融公司高级管理人员：

（一）有犯罪记录或因违法而受到重大处罚的。

（二）过去五年内因重大工作失误给所任职金融机构或其他企业、公司造成重大损失的。

（三）对所任职的金融机构、其他企业、公司的重大违规、被吊销金融许可证或营业执照甚至破产，负有主要责任或直接领导责任，且未满五年的。

（四）其他法律、法规规定不能担任金融机构高级管理人员的。　

第二十条 银监会及其分支机构对汽车金融公司的董事长、副董事长、执行董事、董事、总经理、副总经理、财务总监实行任职资格核准管理，对其他高级管理人员实行备案管理。

第二十一条 适用核准制的汽车金融公司高级管理人员应具备下列条件：

(一) 担任董事长、执行董事、总经理，应具备大学本科以上(含本科)学历，金融从业5年以上，或从事汽车生产销售管理工作10年以上。若不具备大学本科及以上学历，应从事金融工作8年以上或从事汽车生产销售管理工作15年以上。

(二) 担任副董事长、副总经理，应具备大学本科以上(含本科)学历，金融从业3年以上，或从事汽车生产销售管理工作6年以上。若不具备大学本科及以上学历，应从事金融工作6年以上或从事汽车生产销售管理工作11年以上。

(三) 担任财务总监，应具备大学本科以上(含本科)学历，从事财务、会计或审计工作6年以上。若不具备大学本科及以上学历，应从事财务、会计或审计工作14年以上。

(四) 担任董事，应具备大学专科以上(含专科)学历，从事企业管理、经营工作6年以上。若不具备大学专科及以上学历，应从事企业管理、经营工作10年以上。

第二十二条 适用核准制的高级管理人员任职，应由汽车金融公司向所在地银监会分支机构提交下列申请资料（一式三份）：

（一）任职资格核准表；

（二）对拟任人进行任职资格审核的申请书；

（三）拟任职公司董事会、监事会决议及拟任人现任职单位对拟任人品行、业务能力、管理能力和工作业绩等方面的综合鉴定；

（四）拟任人身份证明复印件；

（五）拟任人国家认可的学历证书、专业技术证书复印件；

（六）银监会及其分支机构要求的其他资料。

第二十三条 对汽车金融公司高级管理人员任职资格需报银监会及其分支机构核准的，银监会及其分支机构自收到完整申请资料之日起90日内作出是否同意的批复。作出不同意决定的，书面通知申请人不同意的理由。

第二十四条 银监会及其分支机构可以对需核准任职资格的高级管理人员进行考试、考察或谈话。

第二十五条 适用备案制的高级管理人员任职，应由汽车金融公司向所在地银监会分支机构提交下列资料（一式三份）：

（一）任职资格备案表；

（二）拟任人身份证明复印件；

（三）拟任人国家认可的学历证书、专业技术证书复印件；

（四）银监会及其分支机构要求的其他资料。

第二十六条 对适用备案制的汽车金融公司高级管理人员，公司所在地银监会分支机构自收到完整报备材料之日起30日内未提出书面异议的，视为认可。　　

第二十七条 未经银监会及其分支机构批准，汽车金融公司董事长、副董事长、执行董事、总经理、副总经理、财务总监、内审或稽核部门经理等高级管理人员在任职期内不得兼任党政机关职务或其他营业性机构的高级管理人员。

第二十八条 汽车金融公司董事长不得兼任本公司总经理。董事不得兼任与本公司有利益冲突的其他营业性机构的高级管理人员。

第二十九条 汽车金融公司的董事长、总经理因故连续一个月以上不能履行岗位职责的，应授权其他高级管理人员暂代其履行职责并向所在地银监会分支机构事前备案；连续3个月以上不能履行岗位职责的，应更换人选。

第三十条 汽车金融公司高级管理人员离任，公司应聘请银监会及其分支机构认可的外部审计师对该高级管理人员进行离任审计。

第三十一条 离任审计报告应至少包括以下内容：

（一） 分管业务经营情况；

（二） 分管业务合法合规情况；

（三） 分管业务内控建设和风险管理情况；

（四） 职责范围内发生的重大经济或刑事案件以及本人所应承担的责任；

（五） 审计结论。

第三十二条 银监会及其分支机构应建立汽车金融公司高级管理人员任职资格档案。任职资格档案至少包括以下内容：

（一）任职资格申请资料；

（二）银监会及其分支机构审核的有关文件、资料；

（三）银监会及其分支机构核准任职资格的文件；

（四）银监会及其分支机构对高级管理人员作出的处分决定或取消任职资格的文件；

（五）汽车金融公司对高级管理人员作出的处分决定；

（六）离任审计报告；

（七）其他重要资料。

第三十三条 对出现下列情形之一负有个人责任或直接领导责任的高级管理人员，银监会及其分支机构可以视情节轻重及后果，取消其一定时期直至终身的任职资格：

(一) 被依法追究刑事责任；

(二) 拒绝、干扰、阻挠或严重影响银监会及其分支机构依法监管；

（三）所任职公司内部控制制度不健全或执行监督不力，造成重大资产损失，或导致发生重大金融犯罪案件；

（四）所任职公司严重违规经营、长期经营管理不善，造成公司严重亏损，或被接管、撤销、被迫合并或宣告破产等；

（五）发生重大金融犯罪案件后，不及时报案，不采取相应措施，不积极配合有关部门查案、办案，干扰或妨碍案件查处；

（六）对已任职的高级管理人员，如发现其任职前有违法、违规或其他不宜担任高级管理人员的情形；

（七）银监会及其分支机构认定的其他情形。

第三十四条 银监会及其分支机构对取消任职资格的汽车金融公司高级管理人员，可以进行通报。　　

第四章 风险控制和监督管理

第三十五条 汽车金融公司应以控制风险为核心，建立全面的风险管理体系。内容包括：

（一）建立良好的公司治理与分工合理、职责明确、报告关系清晰的组织结构，以及科学、高效的决策、激励和约束机制。

（二）参照《商业银行内部控制指引》，按照全面、审慎、有效、独立的原则，建立和健全内部控制制度，并报所在地银监会分支机构备案。

第三十六条 除单家股东的外国独资汽车金融公司外，汽车金融公司应设立董事会。单家股东的外国独资汽车金融公司应聘请外部独立董事。

第三十七条 汽车金融公司应实行资产五级分类制度。参照《贷款风险分类指导原则》，制定资产风险分类操作细则，报其所在地银监会分支机构事前备案后执行；依照《银行贷款损失准备计提指引》，建立审慎的贷款损失准备制度，及时足额计提资产损失准备。

第三十八条 汽车金融公司的资本充足率计算公式为：资本/风险加权资产。

第三十九条 汽车金融公司的资本包括核心资本与附属资本。核心资本包括实收资本、资本公积、盈余公积、未分配利润。附属资本包括重估储备、一般准备。

汽车金融公司核心资本不得低于资本的50%。

第四十条 汽车金融公司风险加权资产的计算及各类资产风险权重如下：

风险加权资产＝对商业银行的债权×20％＋有商业银行提供保证的债权×20%＋其他担保形式担保的债权×50%＋其他形式资产×100%＋担保业务余额×100%

其他担保形式是指商业银行提供保证以外的担保；其他形式资产不包括现金。

计算各项贷款的风险资产时，应当首先从贷款账面价值中扣除专项准备，其他各类资产的减值准备，也应当从相应的资产项目账面价值中扣除。

第四十一条 汽车金融公司对单一借款人的授信余额与注册资本的比例不得超过15%。

授信余额包括表内和表外的项目。

第四十二条 汽车金融公司对最大10家客户的授信余额不得超过注册资本的50%。

第四十三条 汽车金融公司对关联人不得发放信用贷款，对关联人的授信条件不得优于其他借款人同类授信的条件。

第四十四条 汽车金融公司对单一股东及其关联人授信余额不得超过该股东在汽车金融公司出资额的100%。

第四十五条 本细则第四十一条、第四十二条和第四十四条中授信余额的计算口径为扣除借款人以现金和现金等价物作抵押后的余额。

第四十六条 汽车金融公司的担保余额不得超过注册资本的200%。

第四十七条 汽车金融公司自用固定资产与注册资本的比例不得超过40%。

第四十八条 汽车金融公司流动性资产与流动性负债的比例不得低于100%。

流动性资产是指现金、一个月内到期的贷款、一个月内到期的应收款和其他一个月内可变现的资产。上述各项资产中应扣除预计不可收回的部分。流动性负债是指一个月内到期的存款、一个月内到期的向金融机构借款和其他一个月内到期的负债。

第四十九条 汽车展示厅贷款应专门用于汽车整车展示所必需的场所建设。

第五十条 汽车金融公司向金融机构借款的利率，比照同业往来利率执行；发放汽车贷款的利率，可在人民银行公布的法定利率基础上，上下浮动-10-30%。

第五十一条 汽车金融公司应按银监会及其分支机构有关监管规定定期向所在地银监会分支机构报送由法定代表人签字的财务会计报告、各项监管指标执行情况报告和银监会及其分支机构要求的其他资料。

汽车金融公司法定代表人对公司提供上述资料的真实性负有最终责任。

第五十二条 银监会及其分支机构通过现场检查和非现场监管，对汽车金融公司以法人治理结构和内部控制制度为核心的风险管理体系、资本充足率等各项风险控制指标以及资产风险分类和相应资产损失准备制度等执行情况进行全面考核，对未达到监管要求的汽车金融公司，银监会及其分支机构有权要求其整改、暂停其部分或全部业务、对其整顿。

银监会及其分支机构可以指定具有相应资格的中介机构对汽车金融公司进行现场检查。

第五章 附 则

第五十三条 汽车金融业务是指《办法》第十八条所规定的业务。

第五十四条 《办法》第二条所称销售者是指专门从事汽车销售的经销商，不包括汽车制造商及其他形式的汽车销售者。

第五十五条 《办法》第五条第（一）款所称企业法人不包括中国境内外的银行机构。

第五十六条 《办法》第二条所称中国境内的汽车购买者及销售者是指中国大陆地区的汽车购买者及销售者，不包括港、澳、台地区。

第五十七条 本细则所称关联人，包括关联法人和关联自然人。

企业的关联法人是指：（一）直接或间接控制该企业，以及与该企业同受第三方企业控制的法人；（二）关联自然人直接或间接控制的企业。

企业的关联自然人是指企业的高级管理人员及其近亲属。汽车金融公司的关联自然人还包括信贷业务人员及其近亲属。

第五十八条 本细则自公布之日起施行，由银监会负责解释。

也论正当行为在四要件犯罪构成中的缺失
--------以社会危害性为视角

欧锦雄


　　近年来，我国有刑法学者对中国刑法学通说进行了猛烈的批判，提出了“刑法学知识去苏俄化”的命题，并主张以德日刑法学知识取代现在以“苏俄刑法学知识”为基础而形成的传统刑法学知识。该学者主张对社会危害性理论进行全面清理，并“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域” ①，他主张对传统四要件犯罪构成理论推翻重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之。②在论证四要件犯罪构成体系的缺陷时，该学者指出：在四要件犯罪构成理论，正当防卫、紧急避险等正当行为被描述为形式上符合犯罪构成而实质上不具有犯罪构成的情形。③这些正当行为是在四要件的犯罪构成以外予以讨论的，在犯罪构成体系中并无其地位。在这种情况下，四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后，从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。在这个意义上说，四要件的犯罪构成体系存在结构性的缺失，这也是四要件的犯罪构成体系非改不可的原因之一。④
　　对于前述理论主张，笔者持有异议。笔者认为，以苏俄刑法学知识为基础而形成的中国现代刑法学知识具有内在合理性。其社会危害性理论属于根基性的基本理论，在社会危害性视野下，正当行为在四要件犯罪构成之内是可以得到科学的阐释的，正当行为在四要件犯罪构成中的缺失也具有合理性。在本文里，笔者将以社会危害性为视角探讨正当行为在四要件犯罪构成中的阐释问题及其结构性缺失问题，为中国现代刑法学知识作辩护。
　　一、正当行为、社会危害性和四要件犯罪构成的关系
　　为了阐明正当行为在四要件犯罪构成之内具有科学阐释力及其在四要件犯罪构成体系中缺失的合理性，有必要先阐明社会危害性的基本立场以及弄清正当行为、社会危害性和四要件犯罪构成的关系。
　　（一）社会危害性的基本立场
　　社会危害性是犯罪的基本属性，也是犯罪构成蕴含的基本要素。正当行为在四要件犯罪构成体系中的缺失与社会危害性具有密切的关系。
　　贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中多处提及社会危害问题，他运用社会危害性观探讨罪刑相称问题，并把社会危害性作为衡量犯罪的标准。他指出，衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害，并认为这是一条显而易见的真理，任何具备中等智力的人都能认识。⑤苏俄刑法学和我国现代刑法学继承了贝卡利亚的社会危害性思想，并以社会危害性为根基建立了完整的刑法学理论体系。社会危害性是行为给社会带来一定不利后果的属性。虽然社会危害性具有抽象性、概括性、可变性和一定的模糊性，但是，社会危害性也是可知的、可判断的，并且具有相对稳定性。社会危害性也有自己的判断标准，即犯罪主客观方面情况，包括犯罪手段、犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间、犯罪结果、犯罪动机、犯罪目的等方面。社会危害性具有一定可变性，但是，在特定的时代条件下，社会危害并非总是变动不居的，而是具有相对的稳定性。⑥社会危害性在刑事立法和司法上具有较大的功效。社会危害性在刑事立法上具有合理划定犯罪圈的功能，对于无社会危害性的行为和社会危害性较小的行为，立法者将其排除于犯罪之外，这种立法限制功能有利于人权保障。社会危害性在刑事司法上具有出罪功能，司法者在审查刑事案件时对于无社会危害性的行为和社会危害不大的行为不以犯罪论处，这同样体现了人权保障的理念，体现了实质的合理性（实质正义）。
　　社会危害性与罪刑法法定原则并不矛盾。现代罪刑法定原则应体现形式合理性（形式正义）和实质合理性（实质正义），在罪刑法定原则所表述的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”里，其所称的“犯罪行为”应指法律形式（主要指刑法分则的罪状表现形式）和实质（主要指社会危害性）相统一的犯罪行为。社会危害性具有出罪功能，体现了实质正义。对于无社会危害性的行为或社会危害性较小的行为，即使其形式上具备了分则的罪状条件，因其社会危害性不符合犯罪的实质要求，也不属于法律明文规定的犯罪，因此，也不构成犯罪。
　　综上所述，社会危害性是我国现代刑法学中必不可少的概念。它是犯罪概念、犯罪构成理论以及其他刑法理论中必不可少的理论分析要素。我国刑法学体系即是以社会危害性为根基而构建的、具有内在逻辑联系的理论大厦，如果将社会危害性从我国刑法学中彻底清除出去，那么，我国现有刑法学必将轰然崩溃。在社会危害性视野下，我国许多刑法问题都可得到合理的解释，其中当然包括正当行为的无罪性问题及其在四要件犯罪构成结构性缺失的问题。
　　（二）正当行为、社会危害性和四要件犯罪构成的关系
　　正当防卫、紧急避险等正当行为在社会政治上具有正当性。它或是对社会有益的、值得提倡的行为，或是具有社会相当性的、没有危害社会的主观恶性的行为。社会危害性是客观危害和主观恶性的统一，仅有客观损害而无主观恶性的情形不属于我国刑法上所说的社会危害性。由于正当行为是没有危害社会主观恶性的行为，因此，正当行为和社会危害性的关系是排斥关系。
　　社会危害性和四要件犯罪构成是一种交融关系。犯罪原本是一种事实和价值有机合一的行为。为了全面地把握犯罪，法学家们经过理论研究后，以刑法为依据，人为地将犯罪分解成若干个构成要素。由于分解方法不同，世界形成了三大不同的犯罪构成理论体系，其中，四要件犯罪构成体系是独具特色的体系。犯罪构成是犯罪规格和模型，四要件犯罪构成体现了形式和实质的内容，也体现了事实和价值的因素。社会危害性是评价犯罪的实质要素，属于价值评价的范畴，犯罪构成四要件是构成犯罪的主客观总和，是认定犯罪的充分必要条件，犯罪构成四要件包含有社会危害性的实质内容。笔者认为，在犯罪构成四要件中，每一要件均包含了社会危害性的评价因素，社会危害性是交融于每一要件之中的，一般而言，在对每一要件评价时，先对这一要件的事实因素评价，之后要对其价值因素（社会危害性）评价。
　　正当行为是一种排除犯罪性行为，而四要件犯罪构成是正面回答犯罪成立的规格和模型的，其每一要件蕴含着社会危害性的要素，因此，在四要件犯罪构成体系下，正当行为与四要件犯罪构成的关系是一种结构性的排斥关系，它在四要件犯罪构成体系里不应有结构性地位，如果将正当行为镶钳于四要件犯罪构成体系，就会出现画蛇添足之错误。对于这一问题，笔者在后文另有论述。
　　二、正当行为的无罪性在四要件犯罪构成理论中的阐释
　　在社会危害性视角下，正当行为的无罪性是可以在四要件犯罪构成理论中得到科学阐述的。
　　主张“刑法学知识去苏俄化”的学者认为，在我国及苏联的犯罪构成体系中，正当防卫和紧急避险行为是在犯罪构成之外研究的。正当防卫、紧急避险等行为被描述为形式上符合犯罪构成而实质上不具有犯罪构成的情形。正当防卫、紧急避险等行为之所以不构成犯罪，并不是根据犯罪构成所得出的结论，而是根据行为不具有社会危害性这一实质判断的结果。因此，形式上符合犯罪构成与实质上不符合犯罪构成的矛盾是犯罪构成四要件说的重大缺陷。⑦依其观点，四要件犯罪构成理论体系内无法阐释正当行为是不成立犯罪的。
　　笔者认为，四要件犯罪构成理论不存在形式与实质的矛盾，恰恰相反，它是形式和实质的统一，从形式上犯罪构成包括了四大要件，从实质上，它要求犯罪构成具有社会危害性，而犯罪构成的社会危害性是体现在每个构成要件之中的。
　　笔者认为，在四要件犯罪构成理论里，犯罪构成是犯罪成立的标准，犯罪构成四要件是犯罪成立的充分必要条件，只要符合犯罪构成四要件，就可成立犯罪。
　　四要件犯罪构成理论完全可以在四要件以内说明正当防卫等正当行为不能成立犯罪。这可以以社会危害性为视角从犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件三方面说明。
　　四要件犯罪构成理论认为，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系（或法益）。社会关系（或法益）的范围非常广泛，能成为犯罪客体的社会关系（或法益）必须是刑法保护的那部分社会关系（或法益），一般指比较重大的那部分。判断犯罪客体是否存在，实际上是判断刑法所保护的那部分社会关系（或法益）是否被危害行为侵害了。如果存在刑法所保护的社会关系（或法益）被侵害了，说明行为具有社会危害性，反之，如果无刑法所保护的社会关系（或法益）被侵害，就说明这行为无犯罪的社会危害性。在正当防卫、紧急避险这两个法定正当行为里，刑法明文规定在出现不法侵害或紧迫的情况下允许在一定范围内实行正当防卫或紧急避险，这是合法行为，不认为是犯罪。这就表明在正当防卫情况下，国家对不法侵害人的人身权利、财产权利等权利在一定范围内暂时不予刑法保护，允许人们对其实施一定的损害行为。在这一情况下，正当防卫人损害不法侵害人人身等方面的行为没有侵害到刑法所保护的社会关系（或法益），因此，不具备犯罪客体。行为缺乏了犯罪客体自然无犯罪社会危害性，当然也就不构成犯罪。
　　在紧急避险的情况下，为了保护比较大的利益，国家对被损害的比较小利益在一定范围内暂时不予刑法保护（但不排除民法等其他法律的保护——笔者注）允许人们对其实施一定的损害行为。在这一情况下，紧急避险行为同样没有侵害到刑法所保护的社会关系（或法益），因此，也不具备犯罪客体，不具备犯罪的社会危害性，从而不构成犯罪。
　　对于其他非法定正当行为，也可如前述一样，在犯罪客体内阐明其无罪的理由。
　　犯罪构成四要件体系是形式与实质的统一，社会危害性是其实质属性，它体现于每一个要件之中。犯罪客观要件同样体现了社会危害性的实质。在犯罪客观要件中同样也可以阐释清楚正当防卫等正当行为是不成立犯罪的。
　　危害行为是一切犯罪在客观要件中必不可少的要素。四要件犯罪构成理论认为，危害行为是指客观上危害社会并为刑法所禁止的行为。这一概念表明危害行为的两个重要特征，一是形式性，即它是一种客观上的行为，二是实质性，即它是具有社会危害性的行为。正当防卫、紧急避险等正当行为属于合法行为，并没有社会危害性。因此，它们不是危害行为，从而否定其犯罪的成立。从危害结果看，在正当行为情况下，由于没有出现刑法所保护的客体受损害的结果，因此，正当行为没有犯罪的社会危害性，不成立犯罪。
　　四要件犯罪构成理论认为，犯罪主观要件体现了行为人的主观恶性，而社会危害性是客观危害和主观恶性的统一。因此，在犯罪构成四要件体系中，犯罪主观要件体现了社会危害性中主观恶性的一面。正当防卫等正当行为也完全可以在犯罪主观要件中阐明其不成立犯罪。
　　我国刑法典关于犯罪的故意和犯罪的过失的概念分别规定在第14条和第15条。第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”，第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”从刑法条文看，我国犯罪的故意和犯罪的过失均包含了心理事实和实质评价两方面的内容。犯罪的故意由心理事实和危害性认识（即违法性认识）两部分构成。心理事实仅指具有一般的事实认识和一般性心理意志，没有带有价值评价。例如，在故意杀人案中，行为人认识到自己杀人，并希望被杀的人死亡，这是其心理事实，但是，行为人是否认识到自己是非法杀人，是否认识到这种杀人行为是危害社会的，这属于价值的评价因素。危害性认识（即违法性认识）是以心理事实为基础的一个价值评价因素。在一个人的故意中，如果其仅具心理事实而无危害性认识，就不能成立犯罪的故意。
　　犯罪的过失也由心理事实和价值评价因素两部分构成。心理事实是指应预见结果发生因疏忽大意而未预见，或者已经预见结果会发生而轻信能避免，其价值评价因素则是危害社会（违法）可能性意识、注意义务。
　　犯罪的故意和犯罪的过失均包含有心理事实和价值评价因素两部分，缺一即不具有主观恶性，因而不构成犯罪。在正当防卫中，防卫人在必要限度里杀死不法侵害人，这时，防卫人具有杀人的故意，即故意杀人的心理事实，但是，由于他是在为了使合法权益免受不法侵害的正当目的支配下去实施的，防卫人不具有故意危害社会的心态（即无违法性认识），缺乏犯罪故意中的价值评价因素，因此，当防卫人在正当防卫限度内防卫杀人的故意不是犯罪故意。既然在正当防卫限度内的防卫杀人无犯罪故意，就缺乏了犯罪主观要件，从而不成立犯罪。
　　同理，紧急避险等正当行为在主观方面也是缺乏犯罪故意或犯罪过失的价值因素的。它们均缺乏犯罪主观要件，因此，这些行为均不能成立犯罪。
综上所述，正当行为不构成犯罪是可以在犯罪构成四要件体系内得到科学说明的，四要件犯罪构成并不存在形式与实质的矛盾。
　　三、正当行为在四要件犯罪构成中的缺失
　　正当防卫等正当行为均可在四要件犯罪构成理论中阐明其不能成立犯罪。我们是否有必要像德日犯罪三阶层论一样，将正当行为作为违法阻却事由纳入犯罪构成体系中呢？主张“刑法学知识去苏俄化”的学者猛烈地批判犯罪构成四要件说，他提出对四要件犯罪构成理论推倒重来的一个重要理由是，正当行为在犯罪构成体系中没有体系性地位。这一观点是值得商榷的。
　　德日犯罪三阶层体系是一种次递推进的体系，构成要件该当性具有推定功能，只要具有构成要件该当性，原则上就推定行为构成犯罪，构成要件该当性是违法的类型，也是有责的责型，在这种理论体系里，正当行为是不得不纳入犯罪成立体系中的，因为正当行为是具有构成要件该当性的行为，在构成要件该当性这一阶层已被推定有罪，所以，正当行为不得不放在违法性要件中作为违法阻却事由，作为一个消极构成要件，以便在此证明自身无罪的清白。在这一体系里，它将正当行为视为符合犯罪的指导形象的行为。这种行为根本不是犯罪，而它在构成要件该当性中却原则上被推定为犯罪，这是违反人的基本认识的，因此，德日犯罪三阶层论体系的科学性本身就有待于进一步论证。
　　笔者认为，在社会危害性视角下，四要件犯罪构成理论可以在四要件体系内阐明正当行为是不成立犯罪的。但是，在犯罪构成四要件体系下，由于正当行为属于排除犯罪的社会危害性行为，它与四要件犯罪构成具有结构性的排斥关系，因此，正当行为没有必要纳入犯罪构成四要件体系之内，而应当在犯罪构成之外，作为独立的部分专门研究。具体理由是：
　　（1）“犯罪构成理论是为某一行为构成犯罪提供的法律标准，因而其功能应当由积极要件来完成。”⑧这一观点是主张“刑法学知识去苏俄化”的学者在以前的论著中提出的，我非常赞同这一观点。“犯罪构成积极要件本身又具有过滤功能，对于不具备这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外” ⑨，正当行为是排除犯罪的消极要件，因而不宜纳入犯罪构成体系中。
　　（2）犯罪构成四要件体系的每个要件均不存在单独推定犯罪的功能，这一体系无需消极要件阻却犯罪。在德日犯罪三阶层体系中，构成要件该当性原则上具有推定犯罪的功能，而正当行为具备了构成要件该当性，具备了犯罪原形，因而不得在违法性中作为违法阻却事由出现。而我国犯罪构成四要件体系与与德日犯罪三阶层体系在构造上是不同的。在四要件体系中，每一要件均需具备才可成立犯罪。若单独来看，每一要件均不具有推定犯罪的功能，不具备犯罪的原型。在犯罪构成四要件体系里，正当行为均可在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件里说明其不成立犯罪，因此，正当行为无需在犯罪构成体系中占有一个体系性位置，也可说明自身无罪的清白。
　　（3）将正当行为独立于犯罪构成四要件体系外可使刑法理论的划分更具科学性。笔者认为，刑法学犯罪论中能用犯罪构成理论分析的内容较多，但是，并非能用犯罪构成理论分析的内容均需纳入犯罪构成四要件体系中去，否则，犯罪预备、中止、未遂、共同犯罪、正当行为、罪数形态等内容均需在犯罪构成体系中占有体系性的位置。因此，从刑法理论划分科学性角度考虑，正当行为应与故意犯罪形态、共同犯罪和罪数形态一样置身于犯罪构成四要件体系之外。
　　四、结论
　　犯罪的概念具有复杂性、一定模糊性、主观性和政策性，这注定构成犯罪的一些要素不一定非常明确。苏俄刑法学和我国现代刑法学是以社会危害性为根基而构建的刑法知识体系，因社会危害性具有一定模糊性和可变性，而受到一些学者批判，其实，德日刑法理论中的法益、法秩序、期待可能性、社会相当性、可罚违法性理论等重要范畴也均有模糊性和可变性，其相关内容也与社会危害性相当。我国以社会危害性为根基建立的刑法知识体系具有内在逻辑性，这一理论体系不必推倒重来，但需要不断地完善。
在社会危害性的视角下，我们可以科学地阐释正当行为的无罪性，也可以科学地说明正当行为在四要件犯罪构成中结构性缺失的合理性。德日犯罪三阶层论之所以将正当行为纳入违法性阶层作为违法阻却事由，是因为这一理论内在结构的要求。四要件犯罪构成和德日犯罪三阶层论各自的理论体系是有较大区别的，不能因为德日犯罪三阶层论将正当行为纳入犯罪成立体系中了，四要件犯罪构成体系也必须将正当行为镶钳到其体系中。我国四要件犯罪构成理论未将正当行为纳入犯罪构成体系中，这不应成为全盘否定四要件犯罪构成理论的重要理由，恰恰相反，它体现了以四要件犯罪构成理论为核心理论的中国现代刑法学体系具有内在的科学性。

（作者简介：欧锦雄，广西政法管理干部学院教授，广西民族大学刑法学硕士生导师，中国刑法学研究会理事。）

注释：