最高人民法院关于印发《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》的通知

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本案中学校应否承担侵权责任
——对一起在校学生人格权纠纷案件的评析

—— 唐 胜 刘海涛 ——


［内容提要］教师以检查为名对女学生实施猥亵行为，其行为因与该教师的职务具有内在关联，故应认定学校以积极的方式侵权。此外，从不作为侵权的角度来看，同时学校也因其怠于履行其对学生的法定保护义务而构成侵权，故应承担侵权责任。

［关键词］执行职务行为 法定保护义务 过错推定


［案情］B原系某初级中学（以下简称C校）121班班主任老师，A亦在该班就读。2000年12月29日中午午休时，B发现A与校外男青年交往，即以此为由将A带到校教师办公室欲进行教育，后见校办公室有人，又以不方便为由将A带到自己在学校的住房内进行教育。在教育过程中，B问及A是否有“越轨行为”（即指与他人发生性关系），A否认后，B即要求对A的身体进行检查，A因不愿接受检查而哭泣，B遂以该校曾发生过的刘X未婚先孕事件为例①对其进行“开导”。后A微微撩开上衣，B即上前对A的胸部进行了抚摸。A回到教室后，趴在桌上长时间哭泣，在同学的追问下才将事情经过讲出。
事发后，A即退学，B被给予行政记大过处分，后调往偏远乡镇任教。A被猥亵的事实亦已为当地部分群众知悉。2001年3月19日，A的法定代理人以B、C校为共同被告，向法院提起诉讼，请求判令两被告向A赔礼道歉并赔偿精神损失抚慰金2万元。在诉讼过程中，B当庭向原告方表达了其歉意。而C校以“B的行为超越职权，不能认定为执行职务行为”为由拒绝赔偿。C校并提交了其1999年以来部分文件、会议记录，意图证明其多次在下属教师中开展了师德教育，因而对损害的发生没有过错。
［审理］法院审理后认为，被告B作为人民教师，理应为人师长，忠实履行好职责。但其违背社会公共道德，以检查为名，对原告身体隐私部位进行猥亵，该行为致使原告因其人格尊严的圆满状态遭受损害而感受到巨大精神痛苦。且原告被他人猥亵的事实被众人知悉后，亦造成社会对其评价降低。对上述损害后果，被告B应承担损害赔偿责任。但被告B的行为系基于个人私欲而实施，不能认定为被告C校的职权行为，故原告要求被告C校承担赔偿责任的诉讼请求没有法律依据。在审理过程中，被告B已就其侵权行为对原告造成 损害向原告方表示了道歉，应视为被告B已经向原告实际承担了其赔礼道歉的责任。此外，精神损害的赔偿数额应依照侵权人的过错、侵权的手段、后果及侵权人的经济能力等确定。综上，法院遂作出判决：1、由被告B赔偿原告A精神损害抚慰金5000元；2、驳回原告A要求被告C校承担赔偿责任的诉讼请求。
判决后，各当事人均未提出上诉。

［对本案判决的检讨］
诚如梁慧星先生所言，“现代社会，人格被视为人的最高价值，人格利益被视为人的最高利益，人格之尊重为现代人格运动的目标和基本观念”，因而，“二战以后民法发展的一个重要方面，即是强化对人格权的保护”。②本案判决虽囿于现行法律规定，而对原告的权益以“人格尊严”这样一个上位概念所界定，但其实指却是原告基于其性纯洁的圆满状态和不受侵犯所享有的权益。③就这一意义而言，本案判决所体现出的对公民人格权外延的拓展，无疑顺应了民法发展的潮流，在我国的司法实务中亦极具开拓性。但本案中被告C校所扮演的角色其实同样颇值关注，显然，法院 回避了C校对在校学生的法定保护义务，并将被告B的行为认定为个人行为，进而判决驳回了原告A要求C校承担责任的主张。在笔者看来，正是这一判断的错误，导致了本案诸多遗憾之处。
一、学校应当承担侵权责任的两种思考进路
为了解决具体案件，我们首先必须获得作为裁判大前提的既定法规范。本案中原告针对被告C校的主张可以概括为“C校应当承担侵权责任”，④故而我们“找法”的活动应当限定在侵权法领域。由于侵权行为法的归责原则即是具体侵权行为规范的统帅和灵魂，又是侵权行为法规范适用的一般准则，因而对这一问题的判断首先应当从侵权行为法归责原则适用问题着手。显然，本案应当排除出公平责任原则和无过错责任原则的适用⑤，而只能依照过错责任原则（包含过错推定原则）归责。而关于过错责任归责的一般规定，可见于《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”本案中损害结果的发生系由教师B所直接实施的行为导致，因而C校在两种情形下可能构成民法学意义上的过错：1、教师B的行为依法归属于C校，故可认为C校以作为的方式侵权；2、C校违反其法定的作为义务而构成不作为方式的侵权。由此，我们对于本案的思考遂得以从以下两条进路出发：
1、教师B的行为系执行职务行为
C校作为事业单位法人，其所属工作人员执行职务中致人损害所导致的责任，可定义为法人工作人员致害责任。⑥通常认为，该种责任的构成要件有如下4个：（1）法人的工作人员须有执行职务行为，且该行为违反法律或悖与公序良俗；（2）法人的工作人员的行为造成了客观的损害后果发生；（3）法人的工作人员的行为须与损害事实有侵权法上的因果关系；（4）法人及其工作人员主观上须有过错。应当注意的是，其中法人的主观过错要件系指法人本身的过错，而非其工作人员有过错即已足，且法人的过错通常说应以过错推定原则归责。即损害事实发生便可依此推定法人主观上具有过错，法人亦可举证证明自己无过错而免责。
于本案而言，B教师作为C校所聘任的教师，其所实施的对A的猥亵行为明显违反法律规定，且有悖于公共秩序和公共道德，该行为直接导致了原告A的人格权受到侵害的后果发生，并且，教师B的行为是以行使其班主任老师的职权名义实施的，那么，教师B的行为是否系执行职务行为呢？
当然，就本案的分析可知，C校对于B教师的行为并无积极的指示，而B教师实施猥亵行为显然是出于其满足个人私欲的动机。但是，B教师实施其猥亵行为，利用了其作为班主任老师这一职务所提供的便利和机会，且自始至终均是以执行职务的名义实施。于是，就B教师的这一借用职务机会的行为是否应归为侵权法上的“执行职务行为”而言，其关键即系于该行为是否与B教师的职务具有内在关联，笔者认为，对此可从以下三个方面分述之：（1）B教师所实施的行为发生对学生在校期间，其地点在B教师在学校的住房内。应当认识到，上述时间、地点均属教师职权延伸的时间、空间范围。且该猥亵行为是B教师在对A进行所谓“教育”的过程中实施的。显然，B教师充分利用了其执行职务所形成的便利机会，并且该种机会的利用对于猥亵行为的顺利实施至关重要。（2）A作为未成年人，其班主任老师有义务对A的身心健康施以必要的督促，引导和管理教育。就这一意义而言，A作为学生，其个人私事乃至一定的行为自由均在某种程度上从属于教师职权的支配。学生在通常情形下对其老师均具有信任意识和心理上的依赖感，并且此种信任意识和心理上的依赖感亦是基于教师教育管理学生的需要而产生并在其中不断被强化。此外，学生往往不敢违背老师的指旨，担心会因此遭致不利后果。我们可以看到，这种对老师的畏惧、服从意识在本案中体现得至为明显⑦。不能想象，如果一个陌生人对A实施此种猥亵行为，A会表现得如此驯从和软弱。因此可以说，B教师所实施的猥亵行为与其教师职权具有极为紧密的关联。（3）反对将B教师的猥亵行为认定为执行职务行为者，一个重要的理由即在于：B的行为超越职责，且该点为A所明知。当然，仅就B的主观认识或者就一般人的通常观念而言，教师是无权对女学生实施身体检查的。但由此即推广到A亦明知，则未免有些武断。我们认为一个医生对异性病人实施检查是正当的，但一名教师对异性学生实施身体检查为何不那么正当呢？这中间的实质性差别恐怕成年人亦难以清楚地阐明。那么依学生A的生活经验自然更加难以区别⑧。在B实施猥亵行为时，A感到了屈辱，感到自己的权益被侵害。但这种侵害是否有正当理由，在A却未必知晓。可以说，正是在这样的心理状态下，综合前述两点原因，A才表现出一定程度的顺从，这也使得B的行为得以顺利实施。
因此，笔者认为，B教师的行为系借用了其职务提供的机会，且与其职务具有内在的关联。因而应认定为执行 职务的行为。当然，如前文所述，即便是执行职务行为，也并不必然导致C校承担侵权责任的法律后果。这其中还应当有一个重要的要件，就是C校在选任、管理、监督工作人员上须得具有过错。C校如能证明其无过错即得免责。
二、C校违反了其对学生的法定保护义务
这样一个论断必然有一个预设的前提即：C校对学生具有法定的保护义务。关于学校与未成年学生之间的法律关系，可谓众说纷纭。有“教育合同关系”说，有“准行政关系说”，也有持“监护责任转移”说的。在这一片法律的空白地带择取任何一种学说并据以裁判，在现行司法观念下均显得可疑。但应当说，学校对未成年学生应负保护义务却已得到立法的明确承认。我国《未成年人保护法》、《教育法》、《义务教育法实法细则》等法律中、法规中均有所规范，⑨作为民法司法解释，最高人民法院亦在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中规定：“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人……受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”。⑩由此可见，C校对与在校学生人身安全有法定的保护义务，怠于履行该法定义务即应当承担相应的民事责任。
法人是不同于自然人的社会组织，其意志的形成和表达、行为的履行均赖于相应的工作人员。我们通常认为，学校对未成年在校学生的照料、保护是通过其所属工作人员即教师的行为而履行的，这其中学生的班主任老师无疑承担着最为重要的责任，在本案中即为教师B。本案中我们可以看到，教师B直接地实施了猥亵学生A的行为，当然就谈不上其会同时以班主任老师的身份尽到对学生的保护义务。事实上，在A面临权益遭受侵犯的危难时刻，她脱离了监护人的保护范围，却因为C校的不作为而陷入了孤立无助的境地。可见，从怠于履行作为义务的进路而言，C校具有明显的过错，并且这种过错与损害结果间具有直接的因果关系。
需要补充说明的是，正如前文所述，要求一名14周岁的女学生对“老师有没有权力检查我的身体”这一问题有明晰的认识，这至少在目前还显得苛刻。⑾可以说，学生A在这一领域内的认识能力类同于无民事行为能力人。这一点，亦足以为前述最高法院司法解释在本案的运用提供充分的论据。
三、对C校过错的分析及利益衡量
由上文可知，C校怠于履行其法定保护义务的过错几乎是显而易见的，故而本文亦不再赘述。但回到前述第一条进路，C校在其对B教师的选任、监督、管理上是否存有过错，则不免令人踌躇。诉讼过程中C校亦提交了其1999年以来的部分文件、会议记录，意图证明其多次在下属教师中开展了师德教育。这似乎足以构筑起C校得以免责的堤坝。但在笔者看来，这并不能证明C校已尽职尽责地履行了其义务。从事前防范的角度看，预防机制的构建不能仅着眼于对被监督对象思想道德素质的提高，一些具体制度的规制比之单纯地依赖工作人员的内心约束更为有效，也更为必要。笔者注意到，针对近几年来教育部门中多次发生的教师猥亵、奸淫女学生事件，C校亦制订了如下纪律：男教师找女学生谈话要有第三者在场并不得关门，否则将给予行政纪律处分；教师不得在自己的住房内找学生单独谈话。但上述制度在C校却流于形式，成为徒具字面意义的规定。本案中，教师B极其自然地把A叫到自己的住房内，在无第三者在场的情形下对A单独地进行所谓“教育”，整个谈话过程中却并没有人就B教师这种违反纪律的行为提出异议，甚至A、B亦觉得并无不妥。因而，我们姑且不论C校在选任教师上的过错，单从制度约束的意义上看，C校亦可被认为存有无法推卸的过错。
所谓过错，是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容认的行为意志状态。它有两个基本的要求即：符合过错责任原则的基本精神且具有实践中的可操作性。⑿行文至此，笔者意识到，自己对本案例的思考其实是一开始就设立了一个判断并以之为前提，继而通过在这一前提下的找法活动为C校设定了“C校应当制订和严格执行一些具体的制度来防止类似事件发生”这样一个谨慎义务。当然这种找法行动符合侵权行为法遏制和补偿的功能性追求。但是否存有偏见呢？也许对C校上述义务的理解是对其过于苛严的要求？
对裁判结果的检讨于是不可避免地涉及到了利益的衡量，因为“法是为解决社会现象中发生的讼争而作出的基准，成为其对象的讼争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。”⒀本案中C校较之学生A无疑居于强势地位，但这种强势地位并不必然能推导出C校就应负上过多的谨慎义务。但是我们应当看到，C校基于其强势地位，可以采取更多的手段，更有效地措施来积极预防类似不该发生的事件的发生。正如王卫国先生所言：“从侵权行为法的未来发展来看，刺激预防是法律控制的一个重要目标”。C校在预防能力和预防机会上的优势地位是显而易见的。它作出并执行“男教师找女学生谈话时需有第三者在场”之类的规定，并无负面影响，却能有效地减少类似事件的发生。况且，C校还能够通过将上述规定在学生中的宣传、教育，来赋予A这样的学生自我保护意识和抵制侵权行为的能力——故而在笔者看来，对C校设定谨慎的注意和保护的义务不但是可行的，更有其必要性。
当然，从个案的意义上看，审判机关的判决实现了侵权行为法对A的补偿功能，就此点而言，似乎并不能说是有违公正。但法治其实也是“规则之治”。某种程度上，司法其实不仅在于解决纠纷，更通过其裁判确立或强调成为诸多规则。笔者遗憾地看到，该案判决实际上免除了C校在管理、预防上的应尽义务。这样一条规则的确立或许将使得教育部门在对学生的保护、在对教师的管理上采取更为冷漠的态度。这殊为遗憾。在本案审理过程中，我国江西省某校发生了一起惊天爆炸，死伤学生数十人。而在本文写作的过程中，南京市某幼儿园也燃起了汹汹火焰，十三条幼小的生命因此离开人间。作为一名法律职业者，我们必会对无辜者和他们的母亲、亲人寄予深切的同情。但在同情之外，法律似乎还应当作得更多。
（作者单位：邵东县人民法院）


注①：该校2000年上半年曾有一名女生刘X被发现未婚先孕，事件在当地引起较大风波并对C校声誉产生负面影响。
注②：梁慧星《民法总论》法律出版社出版，第106页。
注③：杨立新将这种利益定义为“贞操权”。见《侵权法论》（下） 杨立新著，吉林人民出版社，第787—792页。
注④：由于本案原告所主张的是精神性损害赔偿请求权，故而可以排除违约责任折适用。
注⑤：公平责任原则应当适用于当事人对损害的发生均无过错的情形，无过错责任原则依照《民法通则》第106条第3款之规定，应当限定于法律有明文规定的情形。
注⑥：关于法人工作人员致害责任的概念、构成要件、归责原则，可参考《侵权行为法》 王利明、杨立新，法律出版社 第253—258页，《侵权法论》杨立新 吉林人民出版社 第390—401页，《民法学》彭万林 中国政法大学出版社 第658—659页。
注⑦：上述现象是否应当在本文中笔者不予置评，但作为一种普遍的存在自应得到我们法律人的瞩目。
注⑧：我们可以看到在B提出检查的要求后，A首先是本能地产生抵拒情绪，然而，在B的“教育”下，及至后来“微微撩开上衣”。
注⑨：见《教育法》第二十九条、第四十九条、第八十一条、《义务教育法实施细则》第二十二条、《未成年人保护法》第十六、十七条。
注⑩：见该解释第160条，值得注意的是，该条款中的“无民事行为能力人”应当扩张的解释为“无民事行为能力人和限制民事行为能力人”。
注⑾：或许通过一定努力，这样一种状况会在未来得到改善，但这种努力应当由谁作出呢？
注⑿：参见《过错责任原则——第三次勃兴》王卫国著，中国法制出版社2001年出版 第250—253页。
注⒀：参见《民法解释学》修订版 梁慧星著 中国政法大学出版社2000年出版 第309页。
国务院国有资产监督管理委员会 财政部


国务院国有资产监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　文　件
财　　　 　　政　　　　 　部

国资发产权[2005]78号


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关于印发《企业国有产权向管理层转让暂行规定》的通知

国务院各部委、各直属机构，各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产监督管理机构、财政厅（局），新疆生产建设兵团，各中央企业：

　　为加强企业国有资产监督管理，规范企业国有产权转让行为，根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）及《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号）的有关规定，我们制定了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，现印发给你们，请结合实际，认真遵照执行，并及时反映工作中有关情况和问题。

国务院国有资产监督管理委员会

财　 　　　　政　　　　　 部

二ＯＯ五年四月十一日



企业国有产权向管理层转让暂行规定

　　一、为进一步推进国有企业改革，规范企业国有产权转让，保障国有产权有序流转，根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）及《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号，以下简称《暂行办法》），制定本规定。

　　二、本规定所称“管理层”是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。

　　三、国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让（法律、法规和部门规章另有规定的除外）。

　　大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。

　　四、国有及国有控股企业的划型标准按照原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企〔2003〕143号）、国家统计局《统计上大中小型企业划分办法（暂行）》（国统字〔2003〕17号）规定的分类标准执行。今后国家相关标准如有调整，按照新标准执行。

　　五、企业国有产权向管理层转让，应当严格执行《暂行办法》的有关规定，并应当符合以下要求：

　　（一）国有产权持有单位应当严格按照国家规定委托中介机构对转让标的企业进行审计，其中标的企业或者标的企业国有产权持有单位的法定代表人参与受让企业国有产权的，应当对其进行经济责任审计。

　　（二）国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项应当由有管理职权的国有产权持有单位依照国家有关规定统一组织进行，管理层不得参与。

　　（三）管理层应当与其他拟受让方平等竞买。企业国有产权向管理层转让必须进入经国有资产监督管理机构选定的产权交易机构公开进行，并在公开国有产权转让信息时对以下事项详尽披露：目前管理层持有标的企业的产权情况、拟参与受让国有产权的管理层名单、拟受让比例、受让国有产权的目的及相关后续计划、是否改变标的企业的主营业务、是否对标的企业进行重大重组等。产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款，以及其他有利于管理层的安排。

　　（四）企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣（国家另有规定除外）；不得以各种名义压低国有产权转让价格。

　　（五）管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。

　　六、管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：

　　（一）经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的；

　　（二）故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；

　　（三）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；

　　（四）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的。

　　（五）无法提供受让资金来源相关证明的。

　　七、企业国有产权向管理层转让，有关工作程序、报送材料等按照《暂行办法》的规定执行。

　　八、企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的，参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表。相关国有产权持有单位应当按照国家有关规定，选派合格人员担任国有股股东代表，依法履行股东权利。

　　九、管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。

　　十、企业国有产权向管理层转让后涉及该企业所持上市公司国有股性质变更的，按照国家有关规定办理。

　　十一、主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员过程中，经国有资产监督管理机构及相关部门确定列入主辅分离、辅业改制范围的企业，需向管理层转让企业国有产权的，按照《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改〔2002〕859号）及有关配套文件规定办理。

　　十二、国有控股高新技术企业、转制科研机构符合《国务院办公厅关于转发财政部、科技部关于国有控股高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》（国办发[2002]48号）以及《国务院办公厅转发国务院体改办关于深化转制科研机构产权制度改革若干意见的通知》（国办发[2003]9号）的规定实施股权激励试点工作，需向管理层转让企业国有产权的，应当报经省级以上财政主管部门或相关国有资产监督管理机构批准。

　　十三、各级国有资产监督管理机构和有关监管部门应切实加强对企业国有产权向管理层转让工作的监督管理，及时总结经验，不断完善相关规章制度和监管措施，切实维护出资人及职工的合法权益。

　　十四、各级国有资产监督管理机构所选定的产权交易机构应当按照本规定的要求，加强对企业国有产权转让中涉及管理层受让相关事项的审查，认真履行产权交易机构的职责和义务。

　　十五、相关机构和人员违反本规定进行国有产权向管理层转让的，国有资产监督管理机构、财政主管部门或政府授权部门应当要求转让方终止国有产权转让活动，必要时应当向人民法院提起诉讼，申请确认转让行为无效，并按照《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378令）、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）及《暂行办法》的规定追究相关人员的责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

　　十六、政企尚未分开的单位以及其他单位所持有的企业国有产权向管理层转让的，由政府财政主管部门或授权的国有资产监管机构批准，具体比照本规定执行。