关于印发《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》的通知

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　　本文结合行政法的基础理论，重点探讨了行政不作为的概念、种类、特征、构成要件、举证责任、合法性审查标准。行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的和不可提起行政诉讼的不作为。行政不作为具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为有以下四个构成要件：行政不作为的主体必须是行政主体；行政主体具有作为的行政义务；行政主体有履行行政义务的可能性；行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。

　　【关键词】 行政不作为　构成要件 举证责任 审查标准


　　一、行政不作为的含义与种类

　　行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其典型的表现形态为不予答复、延迟履行和相互推诿。

　　根据行政管理相对人是否提出申请，行政不作为可以分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。所谓依职权的行政不作为是指行政机关依照法定职权，负有某种法定义务，在应当积极履行该作为义务时不履行或者拖延履行的行为形式。对于依职权的行政不作为应当赋予公众或者社会团体以及国家公诉机关原告资格，才能启动救济程序。

　　根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的不作为和不可提起行政诉讼的不作为。在可提起行政诉讼的不作为行政行为的种类分类中，《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项采取列举的方式。列举了三类不作为行政行为：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。从行政机关职责分工的不同，又可将这三类不作为行政行为分为行政许可行为、行政确认行为、行政保护行为等。

　　二、行政不作为的特征

　　1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体

　　对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，既不能放弃义务，也不能放弃权利。

　　2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法。行政不作为案件的被告在法定期限或受理的时限届满后仍未履行其法定职责，侵害了起诉人的人身权，财产权。

　　3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：(1)行政许可行为，如颁发许可证、执照，批准、注册、登记等行政行为。(2)具有一定司法性的行政行为，如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。 (3)行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。

　　4、非自由裁量性。在行政不作为案件中，行政主体的自由裁量权受到严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

　　三、行政不作为的构成要件

　　行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：

　　1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

　　2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。例如一百货店正在受歹徒的抢劫，店主向附近的工商所求助，工商所认为不属于自己的职责而打110报警，由于期间的时间差，造成百货店贵重物品被洗劫一空，工商所是否构成行政不作为？由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以肯定的说，工商所不构成行政不作为，更不应当承担责任。

　　3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。例如，公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。

　　4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

　　四、行政不作为案件的合法性审查标准

　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件适用合法性审查原则，它是行政审判的基本原则，即对具体行政行为进行合法性审查，它体现了行政合法性原则在司法审查中的具体运用。该原则贯穿于行政审判的始终。根据不作为行政案件的特点，笔者认为：对不作为行政案件的合法性审查，除对其进行一般的立案审查外，还应重点审查以下几个方面：

　　1、原告主体资格的审查

　　决定一个案件是否能够受理，首先需要审查提起诉讼的人是否具有原告资格。从目前世界的发展趋势来看，具备原告资格的条件越来越宽，但我国目前还处于社会主义的初级阶段，对原告的资格还是要有一定的限制。《中华人民共和国行政诉讼法》关于原告资格的规定，主要体现在第四十一条规定中，该条将原告界定为：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”但在司法实践中，有错误地理解行政诉讼法的这一规定的情况，有些人认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政法律文书载明的人才具有原告资格；有些是认为所有的起诉人都具有原告资格等。为了更好地理解这一问题，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”所以，在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时，只要具体行政行为对公民、法人或其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响。并且起诉人原则上已具备完整的法律人格，这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相对人，就有权提起行政诉讼，就应认定其具有原告的资格。

　　2、被诉的行政机关是否具有相应的法定职责

　　行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于该为而不为，行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责，即法定职责。公民、法人或者其他组织状告行政机关不作为，实质上就是状告行政机关不履行法定职责。法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定职责。所谓职责是指职务、职权和责任，是因其职务而承担相应的责任。例如，行政相对人向税务申请税务登记，税务机关应当进行税务登记。如果行政机关没有相应的法定职责，则没有作出行政行为的义务。如，行政相对人向工商行政管理机关申请税务登记，工商行政管理机关就无法作出行政行为，因为工商行政管理机关并无相应的职权。所以在行政不作为案件的具体司法审查时，应着重审查被起诉的行政机关的职权范围，其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项规定和行政法的有关规定，笔者认为在审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时应从如下几个方面进行掌握：（1）、必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的该行政机关的职责，如果不能找到相应的依据，就不能说该项职责是“法定职责”。（2）、“法定职责”应该是保护人身权，财产权的法定职责，不包括涉及到政治权利的不作为。（3）、“法定职责”不能仅仅是针对大众的职责，还应该是针对原告的职责。

　　3、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求
福建省厦门市思明区人民政府


思明区人民政府关于印发《厦门市思明区应用技术研究与开发资金管理暂行办法》的通知


　　区直各办、局，各街道办事处：

　　现将《厦门市思明区应用技术研究与开发资金管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇四年八月十八日

厦门市思明区应用技术研究与开发资金管理暂行办法

第一章　总　则

　　第一条 为加强应用技术研究与开发资金管理，提高资金使用效益，参照财政部、科学技术部《应用技术研究与开发资金管理暂行办法》（财教〔2004〕3号）文件精神，结合我区实际，特制定本办法。

　　第二条 思明区应用技术研究与开发资金（以下简称研发资金）是区政府为支持科技创新与发展,加强科技与经济的结合，促进经济和社会可持续发展而设立的专项资金。主要支持方向是科技产业化环境建设及科技成果的产业化。通过支持科技产业化基地技术创新能力建设、科技产业化示范项目研究与开发以及相关科技培训等，为技术创新和科技成果产业化创造环境。

　　第三条 研发资金的使用必须符合我区的产业政策和发展规划，经济效益和社会效益并重，坚持择优扶强，确保专款专用，严禁截留、挪用。

第二章 来源及使用范围

　　第四条 研发资金的来源

　　1、区、街财政每年从预算中安排的研发资金。

　　2、上级部门下拨的研发资金专款。

　　3、研发资金存款利息以及历年回收的研发资金。

　　第五条 使用范围：

　　1、新产品试制、新技术和新工艺开发、推广应用；专利、专有技术的消化吸收；科技成果转化等。

　　2、软科学研究、应用技术研究、科技培训。

　　3、项目咨询、评审、评估、鉴定、验收等管理费用。

　　4、科技担保基金。

　　5、经区政府批准的科技创新条件能力建设项目。

　　6、其他有利于本区科技事业发展的项目。

第三章　管理机构

　　第六条 成立“思明区应用技术研究与开发资金领导小组”（以下简称研发资金领导小组），由区长、常务副区长、分管副区长，区科技、财政、经贸、招商、监察、审计等部门及区生产力促进中心、区担保中心领导组成，负责研发资金项目的审议、检查及重大事项的决策等。

第四章　对象和条件

　　第七条 适用对象为区直机关、区属事业单位及税收归属本区的企业。

　　企业应同时具备以下条件：

　　1、具备独立企业法人资格，从事现代服务业或高新技术产品的研究、开发、生产和经营。

　　2、法定代表人及企业领导层具有较强的市场开拓能力和较高的经营管理水平。

　　3、良好的经营业绩，健全的财务制度。

　　4、企业信誉良好，没有逾期未还研发资金的记录。

　　5、经认定的高新技术企业、民营科技企业优先予以安排。

第五章　申办程序

　　第八条 研发资金的申办程序

　　1、研发资金的申报实行全年受理、定期审核的办法。

　　2、企业申报应提交研发资金申报表、项目可行性报告或商业计划书，并提供营业执照、税务登记证、企业年度审计报告及有关附件等材料（具体见每年的申报指南）；机关和事业单位申报仅提供研发资金申报表和项目相关材料。

　　3、区科技局收到申请材料后，首先进行资格审查、形式审查和内容审查，初审结果报区政府分管领导审核同意。

　　对研发资金无偿资助金额在10万元以上（含10万元）的项目由区科技局组织专家评审或委托法定中介机构评估，评审、评估包括项目的市场前景、技术创新性、技术可行性、风险性、效益性、申报单位的经营管理水平等，并出具明确的评估、评审意见。由区科技局根据评估、评审意见提出支持建议，并提交区研发资金领导小组研究通过，上报区政府常务会研究批准。

　　对研发资金无偿资助金额在10万元以下的项目不需经过评审、评估程序，由区科技局直接提出研发资金的支持建议并提交区研发资金领导小组研究通过，上报区政府常务会研究批准。

　　对研发资金贷款贴息扶持项目，贷款之前需先向区科技局申报批准，方能申请兑现；直接由区科技局根据项目承担单位提供的有效借款合同和有效付息单据提出研发资金的财政贴息支持建议，并提交区研发资金领导小组研究通过，上报区政府常务会研究批准。

　　对研发资金担保贷款扶持项目，直接由区科技局根据育成科技担保公司和协作银行专家评审意见，提出研发资金的担保贷款支持建议，并提交区研发资金领导小组研究通过，上报区政府常务会研究批准。

　　4、确定后的研发资金扶持项目经研发资金领导小组组长签批、区科技局发文，在项目承担单位办理有关手续后执行。

第六章　支持方式及额度

　　第九条　研发资金的支持方式

　　1、无偿资助

　　⑴ 对开拓我区新兴领域而组织的高技术、高风险的社会公益事业项目，一次性给予10万元以下的单项资助。

　　⑵ 对产学研联合、留学生创业、新产品开发、新技术推广应用、科技成果转化、专利（有）技术消化吸收的实施项目，经认定确属高新技术项目的，且企业已初具规模，可按不超过项目承担单位上一年度实际入库区级地方级收入，一次性给予20万元以下的单项资助。

　　⑶ 对取得“国家科技型中小企业技术创新资金”资助的项目，当项目承担单位累计缴纳的区级地方级税收数额达到国家给予的资助资金的50％时，给予所取得资助资金1：1配套资助（扣除同期区政府给予优惠政策的扶持资金）。

　　⑷ 对区行政、事业单位，区、街投资的全资公司，经区政府批准的科技创新条件能力建设项目投资，按区政府确定的资金数额给予支持。

　　2、贷款贴息

　　对符合思明区产业导向且未享受区政府给予“土地优惠”、“租金补贴”、“规模经济”优惠政策的科技型企业，年创地方级税收100万元以上，可按不超过企业实际入库的区级地方级税收的10%给予贷款贴息，年创地方级税收每增加100万元，可相应增加10%的贷款贴息，最高不超过200万元，且不超过企业实际贷款产生的利息，贴息年限为两年。

　　3、担保贷款

　　⑴ 对相关产品已进入产业化阶段的工业科技型企业和软件企业，年销售收入（营业额）在500万元以上，可给予贷款担保，担保额度以企业上年度实际入库地方级税收的3倍为限，且最高不超过以下限额：

　　a、上年度销售收入（营业额）达500万元-1000万元的企业，贷款担保额度为100万元；

　　b、上年度销售收入（营业额）达1000万元-3000万元的企业，贷款担保额度为200万元；

　　c、上年度销售收入（营业额）达3000万-5000万元以上的企业，贷款担保额度为300万元；

　　d、上年度销售收入（营业额）超过5000万元以上的企业，贷款担保额度为500万元；

　　e、基于上述条件，并获得国家高新技术研究发展项目计划（863）、国家重点基础研究发展规划项目计划（973）、国家科技攻关计划、火炬计划、科技型中小企业技术创新资金等资助的项目其担保额度可上浮40%；项目成果获得国家科技部和其他部委认定的其担保额度可上浮30%，获得省级认定的其担保额度可上浮20%，获得市级认定的其担保额度可上浮10%。

　　⑵ 担保额度按年计算，一年一定，跨期作废；担保期限一般不超过一年，贷款逾期未偿还的一律不得续保。具体按《思明区信用担保管理暂行规定》执行。

第七章　研发资金的支付

　　第十条 对无偿资助方式支持的项目，项目承担单位凭区科技局下达的计划文件直接到区科技局办理拨款手续。对经区政府批准的科技创新条件能力建设项目投资，按区政府确定的资金全额拨付。

　　第十一条 对贷款贴息方式支持的项目，项目承担单位凭区科技局下达的计划文件和有效借款合同以及有效付息单据，直接到区科技局办理拨款手续。

　　第十二条 对以科技信用担保贷款方式支持的项目，区科技局下达计划文件后，将科技担保资金拨入厦门市育成科技担保有限公司账户，由厦门市育成科技担保有限公司与项目承担单位和协作银行按合同和协议规定办理贷款担保手续。项目承担单位（借款人）享有的权利、承担的义务按相应的借款合同、反担保合同、承诺书等执行。

第八章　研发资金的管理

　　第十三条 研发资金由区科技局进行管理。区科技局负责组织编制年度研发资金的预算草案、组织或认定项目评审、合同办理、资金发放、项目进度考核、项目验收，负责资金使用的检查、监督、管理，纠正、处理项目承担单位转移、挪用应用技术研究与开发资金的违纪行为等。

　　第十四条 研发资金预算的编制。区科技局负责编制全区年度研发资金预算草案。区财政局根据区科技局送交的年度研发资金预算草案及预算编制说明，结合当年财务情况及研发资金的变化因素，核定区本级和各街道预算建议数，与汇总后形成的全区年度财政预算草案报请区委、区政府审核，提交区人大审议通过，并根据区政府常务会或区委常委会研究确定的项目，按用款实际进度将资金拔入研发资金专用账户。

　　第十五条 街道预算安排的研发资金项目纳入全区研发资金计划，由街道参照本办法从街道研发资金中安排，并报区科技局备案。

　　第十六条 研发资金要坚持专款专用，专项核算的原则，项目承担单位应按规定每季度报送会计报表及编制说明至区科技局或区科技局委托的管理机构，区科技局应采取有效措施加强研发资金的日常监管。

　　第十七条　区生产力促进中心受区科技局委托，参与组织研发资金项目的申报、受理、初审、评审、验收，对项目实施进度执行情况进行监督跟踪反馈，负责每季度编制收集有关数据报表报送区科技局。

　　第十八条 项目承担单位职责

　　1、严格遵守研发资金管理的有关规定，严格遵守合同规定的条款，履行合同；同时履行其在相关文件中作出的承诺，承担其应尽的义务。

　　2、在项目进行的每年年终，要向区科技局提交一份项目进展情况报告。

　　3、项目完成后，应当按照要求进行项目验收。在项目验收时，项目承担单位除提供技术成果验收报告外，还需提供项目经费使用情况的总结报告。项目验收专家组成员中应包括技术专家和财务专家。

　　4、主动接受区科技局、区生产力促进中心的监督、检查、整改指令，主动接受区财政、审计等相关部门的检查；实事求是反映取得的成效及存在的问题，重大事项应及时向区科技局汇报。

　　5、要切实加强研发资金的管理，抓紧项目的组织实施，确保项目质量。

第九章　违约责任

　　第十九条 项目承担单位或个人不得以任何形式、任何理由截留或挪用研发资金，对违反规定的一经查出，按照有关财经法规，追究相关单位和个人的责任，将截留或挪用研发资金全额收缴，并按银行同期贷款利率收取资金占用费，科技局在今后三年内不再接受该单位研发资金的申报。逾期未还款的单位不予安排新的研发资金，逾期半年以上的由区科技局或其委托管理单位采取法律手段强制收回。

第十章　附　　则

　　第二十条 街道应用技术研究与开发资金的管理参照本办法执行。

　　第二十一条 本办法自发文之日起执行，以前规定与本办法有冲突的，按本办法执行。

　　第二十二条 本办法由区科技局负责解释。