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废除陪审员制度之我见/王清镇

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 06:40:39  浏览:9079   来源:法律资料网
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废除陪审员制度之我见

作者:王清镇


内容提要:陪审员制度作为我国一项基本是诉讼制度,体现了我国的民主政治。但是,在司法实践过程中,它却无法适应审判实践的需要,显现出了诸多弊端。在此,笔者从现行陪审员制度的弊端入手,阐述了废除陪审员制度的理论依据以及现实意义,以供同行参考。笔者赞成废除陪审员制度。
关键词:素质 宪法 废除 监督 民主

陪审员制度是指,国家司法机关吸收非职业司法人员作为陪审员参加案件的审判的一种基本的诉讼制度。《人民法院组织法》第十条第二款规定:“人民法院审判第一审案件,由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行;简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件,可以由审判员一人独任审判。” 散见于我国的三大诉讼法中,我们也可以看到有关人民陪审员制度的相关规定。陪审员制度作为我国民主政治的一个组成部分,其立法的初衷就在于,借鉴外国的陪审团制度或参审制度,从人民群众中吸收个别人作为陪审员参加案件的审判工作,让陪审员对审判工作进行民主监督,保障司法公正,抑制司法腐败,并作为加大普法力度的一种手段。 但是,在司法实践中,陪审员制度却是名存实亡、形同虚设,在司法改革大潮中显得漏洞百出,格格不入。
一、现行陪审员制度在司法实践中存在的问题
1、有关陪审员制度的规定太过原则,缺乏实践操作性。在我国的《人民法院组织法》和三大诉讼中,均只原则性的规定了人民法院审理一审案件由审判员组成合议庭或由审判员与陪审员组成合议庭,这就给予了法院充分的自主选择权,导致法院在审判实践中不愿请陪审员参加诉讼或只请陪审员参加一些事实清楚、争议不大、社会效果较小的案件,这就必然引起陪审员制度无法充分发挥其作用,使得陪审员制度落于形式化;
2、陪审员的素质偏低。在人民法院组织法及三大诉讼法中,对人民陪审员的素质要求并未作出具体而又明确的规定,只是非常笼统地规定了人民陪审员有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民,这就使得人民法院在任用人民陪审员时,没有明确的标准及严格的条件限制,再加上本来人民法院对陪审员制度的不注重,直接导致了任用人民陪审员的随意性和平民化,直接导致了人民陪审员的素质偏低,无法正确适用法律行使好审判权;
3、陪审员的职权不明。人民法院组织法赋予了陪审员与法官同等的权利,采取了一揽子包干的形式,未加以必要的区分。而在审判实践中,实行陪审员制度,陪审员往往由于自身业务水平的限制,无法对案件有一个独到的法理见解,主审法官要帮助陪审员了解案情,为其解说具体适用法律的原理,和陪审员进行协商,这对本来工作量就不小的主审法官来说,简直就是一个累赘,再加上普遍陪审员的素质不高,这就导致了法官对陪审员制度的一种排斥心理。为了应付审判实践的需要,也就出现了人民陪审员“陪而不审”、“审而不议”的现象,陪审员只要在开庭时往审判台上一坐,开完庭后把名字在合议庭笔录上一签,就完成了自己的光荣使命,似有“陪审员无才才是德”的意味。而陪审员也乐个不干活白捡便宜的好差使。竟有人认为:“陪审员嘛,主要工作就是陪,是配角,不是主角,案件审理的责任在于主审人,管那么多干嘛?反正不干活,法院照样得给我发补贴,还顺便讨个好人缘呢!何乐而不为呢?”(《人民法院组织法》第三十九条规定:“人民陪审员在执行职务期间,由原工作单位照付工资;没有工资收入的,由人民法院给以适当的补助。”)
二、如何解决现行陪审员制度中所存在的问题
第一种意见是,改革、完善我国的人民陪审员制度是必需的,但不能简单照搬国外的陪审制模式,应立足于我国国情,完善一系列的规章制度,坚持以司法公正、司法民主、司法监督为指导原则对现行陪审员制度进行改革与完善:首先,从待遇上解决陪审员的工资、奖金和福利等问题,解除陪审员的后顾之忧,激发陪审员的工作积极性,从而改变陪审员是廉价劳动力的现状,这也是对陪审员的劳动的肯定和尊重;其次,要从立法上完善人民陪审员的选任制度,把好进人关,提高人民陪审员的门槛,以保证人民陪审员的素质;再次,要采取各种方式对陪审员进行业务培训,定期更新人民陪审员的知识层面,提高他们的法律知识水平,并对陪审员进行必要的考核,持证上岗,保障陪审员在陪审过程中真实发挥作用; 最后,还要加强陪审员制度的权责意识,注重对陪审员的政治思想教育,陪审员既然是经授权行使与审判人员等同的审判权利,其在行使权利的过程中就应视为一名法院的工作人员。因此,适用法官的所有权利、义务、责任和监督体制,也都应适用在人民陪审员的身上。
第二种意见是,废除陪审员制度。看了第一种意见后,笔者不禁要问:“改革和完善陪审员制度,需要成本吗?答案当然是肯定的。如果我们要真正地发挥陪审员的作用,改革和完善陪审员制度就势在必行。那么,我们就要从人民陪审员的待遇、素质的提高、业务的培训和监督等方面来全面地投入成本,来造就一支符合我们所需要的人民陪审员制度,这成本应该是不低的。那笔者又要问了:“为什么我们不把这些成本花在法官身上,造就一支法官的精英队伍出来,先行彻底地消灭司法腐败这个名词呢?” 持否定意见的人就要开腔了:“陪审员制度实际上是法庭内的分权,是对审判工作实行社会监督的一项民主制度,是不能将陪审员与法官等同起来的。” 笔者认为,在我国的诉讼监督体系里,有检察院的监督、人大的监督、党的监督、政府的监督、法院内部纪检的监督、当事人的监督、新闻舆论的监督和群众的监督,已经够多够密了,没有必要再增加一个陪审员的监督来平添法院的工作量,这似有点多此一举、劳民伤财的意味了。而且,完善陪审员制度,其在司法实践中运用的实质性作用有多大,是否真的能为人民参与审判,对法官滥用权力起到必要抗衡和制约作用,确保司法民主、保障司法公正以及对司法的监督、制约?这都是无从考证的。因为,所有法官可能犯的错误,在人民陪审员的身上都是可能发生的。虽然,英美法系的陪审团制度在其国家的司法体系中的作用不可估量,但那是在英美,不是在我国。我国的国情与英美国家是不一样的,而且是很大的不一样。在此,笔者要提醒大家的一点是:在谈论陪审员制度的时候,切记不要对陪审员制度在司法实践中所出现的弊端先入为主的定性思维,认为解决的办法就是改革和完善陪审员制度。而是要从这个圈子里跳出来,从如何把我们的司法体制这个大局的改革完善出发,认清陪审员制度在我国司法体制中的利弊关系,考虑大局,该废除就废除。
面对着我国加入WTO,我国的司法审判制度面临着与世界的接轨的挑战,人民陪审制度的改革也是其中之一。但接轨的意思,并不是要我们的司法审判制度也学外国一样,才叫接轨。我们所需要的是符合中国国情的司法诉讼体制,不要因为英美有了个陪审团制度,我们就要有个有中国特色的陪审员制度。不错,陪审制度在英美国家的司法体系中虽然占据了较为重要的地位,起到了较为积极的作用。但这并不意味着陪审制度在我国也是行得通的。所谓大胆改革,就是要大胆,虽然我国现行司法体系中存在着陪审制度,但该陪审制度存在着很多弊端,简直就是一个空壳。这不仅浪费了诉讼资源,更让群众产生了法院只会搞形式工作而不注重实质工作的错觉。
笔者认为,陪审员制度应该废除。
三、废除陪审员制度的理论依据
1、从我国陪审员制度的发展渊源来看,1951年,我国颁布的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》中规定:“为便于人民参与审判,人民法院应视案件性质实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件,有协助调查、参与审理和提出意见之权。并提出人民陪审员按选举原则产生。”在这之后,1954年人民法院组织法又用了三个条款对人民陪审员的产生、权利、职责以及经济保障作了明确的规定。就当时特定的历史时期,即1949年,中国共产党发动并依靠群众的力量推倒了三座大山,建立了新中国。革命的胜利,让共产党更深刻地体会到人民群众的无穷力量以及紧靠人民的重要性。因此,列宁也曾讲过,人民陪审制是公民参与国家管理的重要途径。在此,笔者大胆的揣测,在当时,我国将人民陪审员制度予以明确地立法,一方面当然是借鉴欧洲大陆和苏联东欧的司法实践经验,另一方面则可能是共产党在执政初期,为了进一步巩固政权、团结人民、共同抵御外敌而采取的一项措施,这其中或许包含了一点政治的成分在内。从事实上讲,当时的一些文章也告诉我们,普通公民参与审理案件让他们有了当家做主的感觉。50年代成了人民陪审员制度发展的黄金时期,可到了后来,特别是文化大革命时期,人民陪审制便成为发动群众、积极参与阶级斗争的一种有效的工具。 如今,中国跨入了21世纪,共产党成了不倒的长城,中国人民万众一心昂首世界前列,我国的各方面机制得到了完善,人民民主得到了贯彻,法制建设进程不断前进,人民是我们的主人翁,一切都是人民的。在这种大环境下,我们应该大胆地将不顺应我国司法体制改革需要的人民陪审员制度给废除掉,而不是成天叫吼着要改革,要完善。花上10000块钱去修一辆坏得只剩两个轮子的摩托车,这不值得。
2、陪审员制度不符合宪法本意。在我国宪法的制定和修改的历程上,人民陪审员制度也随之历经4次浮沉。1954年《宪法》使陪审员制度成了司法的一项基本原则,这一规定在1975年《宪法》中被废除了,又被1978年《宪法》恢复,到了1982年,我国现行《宪法》又将这一规定废除了。 有的学者认为,这只是几次非常平常的立法活动,并不影响《人民法院组织法》和三大诉讼法将人民陪审员制度加以规定的法律效力。对此看法,笔者并不赞同。众所周知,《宪法》是我国的根本大法,是我国制定一切法律所不能抵触的,是人民的最高行为准则,其效力是最高的,其修改程序也是最严格的。《宪法》第六十二条 规定了由全国人民代表大会行使修改宪法的职权。现行《宪法》将陪审员制度重新废除,这并不是无冤无故的废除,它体现的是国家统治阶级的意志,是中国人民的呼声。因此,现行法律对陪审员制度的规定,是与宪法本意相背离的。
3、陪审员制度的任用资格不合法。1983年9月2日新修订的《人民法院组织法》第三十四条第二款规定:“人民法院的审判人员必须具有法律专业知识。”新《法官法》第九条也规定:“担任法官必须有良好的政治、业务素质和良好的品行;高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律工作满二年……。” 正所谓“公堂一言断胜负,朱笔一落命攸关”。法官的职业不同于一般的国家公务性管理,不同于一般的公务人员,在法制社会中,法院的地位及法官的责任决定了法官必须要有娴熟的法学理论知识、丰富渊博的社会综合知识、敏捷的思维反应能力和言词表达能力。由此可见,法官的知识结构具有显见的综合立体性特点。而《人民法院组织法》第三十八条却规定:“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民,可以被选举为人民陪审员,被剥夺过政治权利的人除外。人民陪审员在人民法院执行职务期间,是他所参加的审判庭的组成人员,同审判员有同等权利。”从本条规定可以看出,对于人民陪审员的选任几乎没有限制,既不要求人民陪审员需具备法律专业知识,也不要求人民陪审员需具备一定的学历,却赋予了人民陪审员与审判员同等的权利和地位。这显然是不合法的,不符合法律对法官职业人员的要求的。
4、陪审员制度不符合审判实践的需要。我国的司法活动,属于根据法律规范进行裁判的理性化司法,而非凭借常识与现实合理性处理案件的经验型司法。有的人提出提高陪审员的综合素质,对其进行法律培训等措施,然而,这种短期培训却是无法让人民陪审员掌握必要的法律知识奠定良好的法律功底,并形成合理的法律意识,积累审判实践经验的。在现代法律制度日趋复杂严密、法律更新频繁、法律体系也越来越庞大的情况下,非专业人士是很难掌握其运用技术的。如果要让陪审员走专业化道路,那还不如将审判责任完全托付给专业素质要高得多的职业法官们。
四、废除陪审员制度后在司法实践中的现实意义
综上所述,陪审员制度应予废除,这对我国的司法诉讼体制具有着非常积极地意义。首先,我国《宪法》第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉 ”没有了陪审员制度,这无疑避免了法官独立行使审判权受到人民陪审员干涉的风险,更杜绝了人民陪审员利用“审判权”影响司法独立的可能性,有利于保障司法独立 ;其次,陪审员制度的废除,提高了合议庭组成人员的素质,避免了人民陪审员被个别审判员错误引导发表错误意见影响司法公正的可能性,更避免了人民陪审员因错综复杂的社会关系而刻意地参与“人情案”、“关系案”的审判,有利于促进司法公正;最后,陪审员制度的废除,使得法官们不必再将精力花费在对人民陪审员介绍案情简介、提供适用法律、分析法理上,减轻了法官的工作量,使其专注于案件,有利于提高诉讼效率。当然,陪审员制度的废除的意义不仅于此,还包括有利于维护法制的权威、保守审判机密等等,在此,笔者就不一一列出了。
在当代中国,随着我国法制进程的前进,法律体系越来越庞大,法律规则也越来越趋向精细,没有受过法律专业训练的人是难以操纵诉讼机制的,那是对我国人民赋予的审判权的践踏。


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福建省司法厅关于印发台湾地区律师事务所在福州厦门设立代表机构试点工作实施办法的通知

福建省司法厅


福建省司法厅关于印发台湾地区律师事务所在福州厦门设立代表机构试点工作实施办法的通知

闽司〔2010〕293号



福州市司法局、厦门市司法局:

经司法部批复同意,现将《台湾地区律师事务所在福州厦门设立代表机构试点工作实施办法》印发给你们,请遵照执行。



二O一O年九月十三日



台湾地区律师事务所在福州厦门设立代表机构

试点工作实施办法



第一章 总则

第一条 为了规范台湾地区律师事务所在福州、厦门设立代表机构(以下简称代表处)的试点工作,根据国家有关法律、法规的规定和司法部的有关要求,结合福建省律师工作实际,制定本办法。

第二条 台湾地区律师事务所在福州、厦门申请设立代表处,并从事法律服务活动,适用本办法。

第三条 代表处及其代表从事法律服务活动,应当遵守国家法律、法规和规章,恪守律师职业道德和执业纪律,不得损害国家安全和社会公共利益。



第二章 代表处的设立、变更和注销

第四条 台湾地区律师事务所在福州、厦门设立代表处、派驻代表,应当经福建省司法厅审查,报司法部审核。

台湾地区律师事务所、其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在福州、厦门从事法律服务活动。

第五条 台湾地区律师事务所申请在福州、厦门设立代表处、派驻代表,应当具备下列条件:

(一)该律师事务所已在台湾地区合法执业,并且没有因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚;

(二)代表处的代表应当是执业律师和台湾地区律师公会会员,并且已在大陆以外执业不少于2年,没有受过刑事处罚或者没有因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚;其中,首席代表已在大陆以外执业不少于3年,并且是该律师事务所的合伙人或者是相同职位的人员;

(三)有在福州、厦门设立代表处开展法律服务业务的实际需要。

第六条 台湾地区律师事务所申请在福州、厦门设立代表处,应当提交下列文件材料:

(一)该律师事务所主要负责人签署的设立代表处、派驻代表的申请书;

(二)该律师事务所在台湾地区已经合法设立的证明文件;

(三)该律师事务所的合伙协议或者成立章程以及负责人、合伙人名单;

(四)该律师事务所给代表处各拟任代表的授权书,以及拟任首席代表系该律师事务所合伙人或者相同职位人员的确认书;

(五)代表处各拟任代表的律师执业资格以及拟任首席代表已在大陆以外执业不少于3年、其他拟任代表已在大陆以外执业不少于2年的证明文件;

(六)台湾地区律师公会出具的该代表处各拟任代表为本地区律师公会会员的证明文件;

(七)台湾地区律师管理机构出具的该律师事务所以及各拟任代表没有受过刑事处罚和没有因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚的证明文件。

前款所列文件材料,应当经台湾地区公证机构或公证人公证并经福建省公证协会验核。

申请材料应当一式三份,分别装订成册。

第七条 台湾地区律师事务所申请设立代表处应当向福州市或厦门市司法局提交申请材料。

福州市、厦门市司法局对申请材料齐全、符合法定形式的应当及时受理,并出具受理通知书;对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容;逾期不告知的,视为受理。

福州市、厦门市司法局应当自受理申请之日起7日内将申请材料报福建省司法厅审查。福建省司法厅应当自收到申请材料之日起2个月内审查完毕,并将审查意见连同申请材料报送司法部审核。

符合设立条件的,由福建省司法厅发给代表处执业执照,发给其代表执业证书。

不符合设立条件的,由福建省司法厅书面告知申请人理由。

第八条 台湾地区律师事务所拟设立的代表处的名称应当由“台湾地区律师事务所名称、驻大陆城市名称、代表处”三部分内容依次组成。

第九条 代表处及其代表,应当持执业执照、执业证书在福建省司法厅办理注册手续后,方可开展本办法规定的法律服务活动。代表处及其代表每年应当注册一次。

福建省司法厅应当自收到注册申请之日起2日内办理注册手续。

第十条 代表处应当按照有关法律、行政法规的规定,办理有关的税务、银行、外汇等手续。

第十一条 台湾地区律师事务所需要变更代表处名称、减少代表的,应当事先向福州市、厦门市司法局提交其主要负责人签署的申请书和有关的文件材料。经福建省司法厅核准,减少代表的,收回不再担任代表的人员的执业证书;变更代表处名称的,发给变更名称后的执业执照,收回代表处原执业执照,并应当自做出变更决定之日起30日内报司法部备案。

代表处分立、合并或增加新任代表的,应当按照本办法有关代表处设立程序的规定办理。

第十二条 代表处的代表有下列情形之一的,由福建省司法厅报司法部批准后收回其执业证书,并相应注销其执业注册:

(一)按照本办法第六条第五项规定提供的律师执业资格失效的;

(二)被所属的台湾地区律师事务所取消代表资格的;

(三)执业证书或者所在的代表处的执业执照被依法吊销的。

第十三条 代表处有下列情形之一的,由福建省司法厅报司法部批准后,收回其执业执照,并相应注销其执业注册:

(一)所属的台湾地区律师事务所已经解散或者被注销的;

(二)所属的台湾地区律师事务所申请将其注销的;

(三)已经丧失本办法第五条规定条件的;

(四)执业执照被依法吊销的。

依照前款规定注销的代表处,应当依法进行清算;债务清偿完毕前,其财产不得转移至大陆以外。



第三章 业务范围和规则

第十四条 代表处及其代表,只能从事不包括大陆法律事务的下列法律服务活动:

(一)向当事人提供台湾地区法律咨询,已获准从事律师执业业务的其他国家、地区的法律咨询,有关商事性条约及惯例的咨询;

(二)接受当事人或者大陆律师事务所的委托,办理台湾地区法律事务;

(三)代表台湾地区当事人,委托大陆律师事务所办理大陆法律事务;

(四)通过订立合同与大陆律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务。

代表处及其代表不得从事本条上述规定以外的其他法律服务活动或者其他营利活动。

第十五条 代表处依法设立后,不得在福州、厦门以外的大陆其他地区另行设立固定执业场所、派驻工作人员。

第十六条 代表处不得聘用大陆执业律师;聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。

第十七条 代表处及其代表在执业活动中,不得有下列行为:

(一)提供虚假证据、故意隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、故意隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;

(二)利用法律服务的便利,收受当事人的财物或者其他利益;

(三)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私。

第十八条 代表处的代表不得同时在两个以上的台湾地区律师事务所代表处担任或者兼任代表,不得同时在港澳律师事务所驻内地代表处或者外国律师事务所驻华代表处担任或者兼任代表。

第十九条 代表处的代表每年在大陆居留的时间不得少于6个月;少于6个月的,下一年度不予注册。

第二十条 代表处从事本办法规定的法律服务,可以向当事人收取费用。收取的费用必须在大陆结算。



第四章 监督管理

第二十一条 福建省司法厅在司法部的指导下负责对代表处及其代表从事法律服务的活动实施日常监督管理。

福州市、厦门市司法局协助福建省司法厅对代表处及其代表实施日常监督管理。

第二十二条 代表处应当于每年3月31日前向福州市、厦门市司法局提交执业执照和代表执业证书的副本以及下列上一年度检验材料,接受年度检验。福州市、厦门市司法局应于每年4月10日前将检验材料报福建省司法厅进行年度检验:

(一)开展法律服务活动的情况,包括委托大陆律师事务所办理法律事务的情况;

(二)经会计师事务所或者审计事务所审计的代表处年度财务报表,以及在大陆结算和依法纳税凭证;

(三)代表处的代表变动情况和雇用大陆辅助人员情况; 

(四)代表处的代表在大陆的居留情况;

(五)代表处及其代表注册情况;

(六)履行本办法规定义务的其他情况。

福建省司法厅对代表处进行年度检验后,应当将检验意见报送司法部备案。

第二十三条 代表处或者代表有违反国家法律、法规、规章和本办法规定行为的,由福建省司法厅依照有关规定给予相应的行政处罚;情节严重的,报司法部批准后吊销代表处执业执照或者代表执业证书;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第二十四条 福建省司法厅在实施管理过程中,对代表处及其代表收取的注册费、年度检验费、罚款、没收的违法所得,应当严格依照有关法律、行政法规和国务院有关部门的规定执行。

第二十五条 司法行政机关工作人员在实施管理过程中,有违法违纪、玩忽职守、滥用职权的,应当依法给予相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



附则

第二十六条 本办法自2010年9月15日起施行。




[摘要] 由于缺少全国统一的立法来规范,行政主导的保障房建设计划在实施过程中出现了诸多乱象。现行的体制格局下,地方政府在保障房建设中承担的财政责任过重,与财权、事权相匹配的原则明显不合,地方财政难以支持,确属强地方政府之所难。为解决保障房建设的资金问题,地方政府所采取的一些创新举措面临突破法律的风险。解决弱势人群住房问题是政府国际法上的道义责任,保障房建设目标和初衷无可非议,但目的不能证明手段的合理,从法治的、权利的视角来审视,保障房建设必须立足经济社会发展的现实,摈弃权力主导的思维,尊重自生自发的市场秩序,理顺政府和市场关系,尽可能通过市场来提供,以避免政府亲力亲为造成的“政府工程病”。
[关键词] 保障房 弱势人群 居住权 法治


“十二五规划”对保障房建设给予了空前的重视,当前保障房建设是我国政府民生工程最大的手笔,它表明政府已经明确意识到提供保障性住房是政府的职责,其目的合理性无可挑剔。但是,近一年来各地保障房建设过程中,从规划、建设、分配等整个流程的各个环节出现了诸多问题,因此质疑之声一直不断。质疑的声音主要集中于保障房建设资金、建筑质量以及分配的公正性等等。笔者认为,很多质疑不无道理,批评的目的也是善意和建设性的,是为了指出保障房建设中存在的问题并提出改进的意见。不过,在众多的质疑声中,却鲜见从法治的角度来进行探讨的声音。笔者认为,目前保障房建设出现诸多问题的根本原因就在于法治的缺失,对于保障房建设这样一个“人类城市发展史上极罕见的公房建设计划”,[1]其从推出到实施缺少必要的、充分的论证和讨论程序,缺少一个顶层的国家法律层面的制度设计,对于如何落实则更是缺少一个详细、可行的实施方案,“摸着石头过河”出现问题即出台一个规章、下达一个通知,这种“事后纠偏”的行政主导模式显得过于粗放、仓促、零乱。在“依法治国,建设社会主义法治国家”已写入宪法,法治成为治国方略,依法行政作为政府运作的基本准则的今天,从法治的角度对保障房建设进行审视,对于保证保障房建设始终在正常轨道中运行具有重要意义。
一、行政主导模式下保障房建设乱象环生
保障房建设4万亿元的投资,绝非小数目,据预测,按保障房建设计划,到“十二五”期末,保障房将占到全社会住房总量的20%左右,这足以改变房地产市场结构,对国民经济运行产生重大影响,笔者认为无论是就数目还是就对社会经济影响而言,如此巨大的投资,必须通过全国人大充分讨论。 其理由在于:在组织方面,议会与行政权相比,处于与人民更接近、更密切的位置,议会也因而被认为比政府具有更强烈、更直接的民主正当性基础;其次,在程序方面,议会议事遵守公开、直接、言辞辩论与多数决原则,这些议会原则可以凸显重要争点,确保分歧、冲突的不同利益获得适当的平衡,其繁琐的议事程序也有助于所作成决定之实质正确性的提升。与其相比,行政决定程序因其讲究或兼顾效率与机动的特性,而较难达到相同的效果。[2]对于保障房建设如此庞大的投资计划来说,确定3600万套数量的依据何在?有无人口统计、经济运行方面的详实数据作为支撑?是否具有可行性?财政如何作预算?资金如何保障?中央与地方政府在其中的责任如何分担?等等,这些问题无不需要中央政府作出详细的论证和全国人大代表进行充分的讨论、协商,最终形成可行的方案并通过法律的形式予以固定,惟如此才可以确保计划在法制化的轨道中扎实推进。但遗憾的是,保障房计划的出台,明显欠缺充分的商谈程序。计划的仓促出台,特别是缺乏一部国家层面全国统一的法律来予以规范,对于宏观层面上保障房资金来源如何保证、各级政府在其中的责任如何尚不明确,微观层面上保障房的土地供应、规划、融资、动工、建设、分配、运营、监管与退出机制等等仍停留在粗放的政策性规定层面,存在着诸多的随意性和不确定性。因此,实践中各地出现以下种种乱象实属必然。
1、以各种房子冒充保障房。(1)单位集资建房“借尸还魂”现象。据报道,在停止福利分房十余年后的今天,一些部委、央企、高校等部门,仍在通过各种或明或暗的政策通道,进行带有福利性质的分房和建房。当前,打着“保障房”之名,行福利化分房之实,已成为一些部委、央企和地方公务员的隐性收入新通道。[3]在房价高腾的今天,这些部门利用体制内的优势进行自肥,势必造成新的不公,加剧已然悬殊的贫富分化。(2)没收“违章建筑”,转身合法化。在这方面,河北石家庄堪称“创新”先锋。2011年4月,石家庄市在全国率先出台了《关于加快保障性安居工程建设的实施意见》,“创造性地”提出“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策。海南一些省份随即纷纷效仿,没收“小产权房”将其“转正”为保障房。但是,这些所谓的“创新举措”面临的问题是,在规划法意义上,违规住宅和保障房的物理性质与功能一致,前者违反规划,后者如何就不违反规划了呢?同样一座房屋,政府的没收行为何以能点石成金,将违规住宅瞬间变为合法住宅?这种做法,无疑还会使地方政府陷入“违章建筑越多,保障房就越多,政府的建房责任自然也就越轻”式的放纵违章建筑“养鱼执法”的怪圈。因此,“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策出台,则不仅挑战合法性,而且还隐含激化社会矛盾的巨大风险。[4]
2、保障房建筑质量堪忧。由于保障房对地方政府“无利可图”,地方政府官员势必没有耐心去精心规划设计和施工管理,他们不可能像商人那样去精打细算。保障房也不需要接受市场的评价,因为保障房本来就是廉价的礼物。因此,做工马虎、配套不全、质量低劣都随时有可能在保障房建设中发生。[5]自保障房建设计划推进以来,有关保障房建设质量不合格问题的报道频频见诸报端。 2011年9月30日,国务院专门发文要求各地提高保障房建筑质量。住建部也多次发出通知,对保障房质量进行检查。同年10月25日,住建部部长姜伟新明确指出,保障性住房工程质量有待提高,个别工程还使用了不合格的建筑材料,存在质量安全隐患。[6]
3、分配过程中的腐败。“绝对权力绝对腐败”,扼制权力的寻租,并不在于发多少禁令,也不能寄希望于党性和觉悟,而在于制度的完善与执行的透明。2009年闻名全国的武汉“六连号”事件,近期新闻媒体披露过很多地方把保障房优先销售给公务员的腐败事件,充分暴露了由于家庭财产调查、社会信用体系的不完善、公务员财产申报与公开制度尚未建立,制度的缺失,极易造成保障房分配中的寻租腐败。[7]正如论者所担忧的那样,保障性住房是国民收入向民生倾斜的一次再分配,但从现实来看,目前一些地方已经出现了如果不能有效割断旧有的利益分配链条,如此数量的保障性住房将带来更大的社会分配不公。[8]
二、保障房建设资金安排强地方政府所难
法治必须建立在人性基础上,法律不能强人所难。笔者认为,体制同自然人一样,事实上也会“思考”,由于法律和政策最终必须依靠具体的人来执行,具体的人必然会在现行的体制格局下选择采取趋利避害的手段,因此各项法律、政策的出台,必须在充分虑及人性的基础上考虑是否具有可行性。
当前,保障性住房建设过程中遇到的困难,根源深植于央地财政关系,实际上是央地博弈的结果。自1994年分税制实施以来,中央政府拿走了65%左右的税收收入,而地方政府只享有35%的税收收入但却要承担提供地方公共产品及公共服务的职责,央地之间财权与事权明显不匹配,地方政府财政压力巨大。在以GDP考核地方官员政绩的“政治锦标赛”的驱使下,地方官员一方面不顾环境污染和生态破坏纷纷“招商引资”通过扩大税收总盘子的方式来留取更多的税收收入,另一方面找到了卖地这一生财的捷径,而中央允许地方政府卖地收入归地方财政,因此各地方政府纷纷宣布“经营城市”、热衷征地、拆迁、发展房地产,以此取得天量数额的卖地收入以及房地产行业名目繁多的税费,地方政府越来越依赖土地财政,遂形成了土地财政的格局。
事实上,当前政府的保障房建设属还历史欠帐。1998年我国开启房地产市场改革,当时确定的路线即为市场和保障两条路径并进。但由于地方政府主要领导不是由当地选民直接选举产生的,没有来自选民的压力,而保障性住房建设对地方政府而言“无利可图”,因此地方政府并不热衷。例如,2009年10月28日,全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交的一份调研报告显示:保障性住房建设进度缓慢,截至8月底完成率只达到四分之一。而有些地方甚至将中央财政的补助资金,截留挪用于其它地方。[9]另一则资料则显示,2010年地方土地出让收入高达2.9万亿元,再创历史新高,但其中仅有463亿元用于廉租住房保障支出,占比不足1.6%。[10]
按保障房建设计划,2011年我国将开工建设各类保障房1000万套,2012年建设1000万套,整个“十二五”期间共将建成3600万套。据住建部估计,3600万套保障房建设大约需要4万亿元资金,虽然中央财政转移支付30%左右的建设费用给地方,但其余70%由地方政府配套,而且这属于不可协商的签订“军令状”的“死任务”。客观的说,在目前地方政府普遍负债运转的情况下,要求地方政府配套那么多的资金,大部分地方政府确实很难有能力做到。从2011年筹集的资金数量来估算,5年总体资金缺口大约为3万亿元,相当于我国2010年财政收入的36%,是2011年教育、社会保障和就业、医疗卫生、保障性住房等方面民生支出的3倍,与2010年全国土地收入相当,总而言之,仅仅依靠中央政府和地方政府的力量不足以支持如此大规模的保障性住房建设。[11]更何况对地方政府而言,建设保障房,地方政府需要无偿提供土地,减免税费,这些损失不说,地方政府还需要配套贴钱。而且,保障房的建设如果影响到商品房成交量和价格,那么,房地产这个财源提供的税费也会随之受到影响,可以说保障房建设动摇了地方土地财政的根本。这样,保障房将使地方政府面临多重的损失,其积极性一定不会高昂。[9]因此,笔者认为,保障房计划中中央与地方权利与责任的不对称,要求地方政府承担过重的财政责任,违反了理性经济人假设的前提,实为强地方政府之所难。
事实上,保障房建设过程中,地方政府阳奉阴违的情况况屡见不鲜,地方政府受土地财政萎缩、地方财政吃紧的压力而出手救房市的措施,可谓形形色色。虽然2011年佛山、2012年芜湖地方政府出台办法“救市”,旋即被扑灭,但相信暗的“救市”绝非个别现象,一旦“风声”不紧,各地形形色色的“救市”方案定会卷土重来。2012年,我国确定要新建700万套的保障房,这比原先规划少了300万套。保障房建设规模是“十二五”规划的一个约束性指标,但在实施的第二年就被迫削减计划,这暴露出资金、土地、组织协调等现实困难超出预想。那么,如何去确保地方政府建设保障房?现阶段,中央政府主要依靠对地方官员的年度考核和约谈、问责等机制来督促各地方政府,甚至最严厉的处罚可以免职。这种办法看似严厉,但实质是人治而非法治,其执行力堪忧。因为有效的执行力是建立在可行性、责任明确的基础上的,这种超越了地方政府经济承受能力的计划,所奉行的还是传统的政府万能的思维,沿用的是自上而下层层加压的行政方式,并不能有效地解决执行力问题。
三、保障房建设中采取的一些“创新举措”面临法律风险
当前,对地方政府来说,保障房建设面临的最大困难就是资金问题。长期以来,我国地方政府一直处于高负债运行状态,本身即存在巨大的经济和政治风险。由于中央政府以军令状的形式给地方政府施加了前所未有的政治高压,保障房建设实际上已成为地方官员必须完成的一项政治任务,而地方政府随着土地财政的徐徐闭幕正陷入财政困境,为解决地方政府保障房配套资金问题,受重任和高压的地方政府开始频频突破现行法律规定。
首先,贷款公积金建保障房。目前,许多地方政府开始动用具有私人财产性质的住房公积金用于保障房建设,这或许会为地方政府解一时之燃眉,但明显不合法。按照2002年国务院修订的《住房公积金管理条例》第2条第2款以及第3条的规定,公积金是单位及单位在职职工缴存的长期住房储金,其性质属个人所有,而且该条例第5条明确限定了公积金的用途,“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。”很显然,《条例》严格限定公积金用途规定的目的是为了防止产生呆账、坏账,以确保广大职工的切身利益不受损害。在《住房公积金管理条例》未修改的情况下,将私人性质的公积金用于保障房建设明示突破了以上的规定,更何况公积金用于保障房建设有可能会损害公积金缴纳人的切身利益,因为如果公积金吃紧,必然会导致公积金缴纳人在购房时无法享受到公积金贷款政策。
其次,动用社保基金投入保障房建设。据报道,全国社保基金已经在南京、天津、重庆三地,通过房地产信托基金的方式,为当地的公租房建设提供融资105亿元。但是,社保基金作为社会保障资金,其目的是为了“保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”,可以说是人民群众的“保命钱”,因此安全营运是其生命线。《社会保险法》第6条规定“国家对社会保险基金实行严格监管”,第9条、第76条分别规定了工会、各级人大常委会对社保基金监督的权利。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第25条明确规定,“社保基金投资的范围限于银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具,包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券。”社保基金投资于保障房,明显超出了《暂行办法》所限定的社保基金投资范围,而且投资保障房回报率过低,长期来看其投资的风险系数不小,亦有违社保基金作为“保命钱”所负有的保值增值的宗旨。
第三,发行地方债券。我国对地方政府负债实行严格的控制,《预算法》第28条规定:“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制,不列赤字”;“除法律和国务院另有规定,地方政府不得发行地方政府债券”。但地方政府常会突破该规定,采取一些如搭建地方融资平台这类规避法律的、非规范的融资方式举债。[12]当前保障房建设遇到资金瓶颈,国家相关部委亦开始频频突破《预算法》“地方政府不得发行地方政府债券”的限制性规定。2011年国家发改委发布通知,支持符合条件的地方政府投融资平台公司和其他企业,通过发行企业债券进行保障性住房项目融资。2012年2月6日财政部发布《关于切实做好2012年保障性安居工程财政资金安排等相关工作的通知》发文明确,将增加地方政府债券收入等用于保障房安居工程建设。但是问题在于:(1)现行的体制下,谁也无法保证地方政府不会借新债还旧债、借保障房的债用于其他用途。(2)虽然发改委在发文时称这种企业债券具有周期长、利息低的优点,是良好的集资工具。但是,这里所谓的“良好”仅仅是相对于发行方而言的,实际这种债券不但周期长、风险大,而且收益低,理性的投资者不会去购买,在没有有效监督的情况下,可能还是地方政府通过行政权力来强行摊派,最终地方政府将矛盾上交,甚至可能会造成金融风险,影响稳定大局。
现代法治国家,法律是政府一切行为的准绳,政府一切施政必须遵循依法行政原则。1999年,我国宪法修正案将“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法。2004年,国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》,提出“全面推进依法行政,经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标”。但是,实践中我们却遗憾地看到法律的规定经常在各种功利的目的下被突破。“与法律永相伴随的基本价值,便是社会秩序”,[13] “如果轻易地对这种或那种法律常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然削减,而法律的威信也就跟着削弱了。”[14]长此以往,不利于我国法治国家建设以及民众法律信仰的养成。
四、从权利的视角看保障房建设
前已述及,1998年我国启动住房改革,当时确立了商品房与保障房并进的两条路线,商品房由市场提供,保障房的责任则在政府。但是,一直以来,是商品房一条腿走路,忽略了保障房建设。当前我国狂飙突进的保障房建设,实际上是在还保障房的历史欠款。必须反思的是,欠账为什么会发生?
笔者认为,住房问题其本质是人权问题,《世界人权宣言》第25条规定:“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利……”。联合国经济、社会和文化权利委员会还于1991年专门发表了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》,其中第1条规定:“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利,对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”因此,为弱势人群提供保障性住房是政府义不容辞的责任。众所周知,住房的基本功能是为了居住,但简单的居住问题在中国却变得非常复杂:
(1)城市居民住房开发建设被垄断。古今中外千年历史,无不是百姓自己给自己建房子,为什么中国城市居民不可以自己盖房,而非得由开发商来垄断盖房? 近年来,媒体报道了国内多起自发通过协议形式合作购地建房的行政许可申请,但均未获得批准。[15]为何禁止合作建房?官方冠冕的理由无非是担心由此引起纠纷,禁止是为了保护购房者利益云云,但其实这只不过是典型的、一厢情愿的“政府父爱主义”式的官僚思维,其真实的目的是为了维持现行房地产开发垄断的现状。事实上,合作建房的申请人作为理性人完全理解其自身的行为,相互之间有合作的协议,自愿承担相应的义务和风险,而且法律并无明文禁止性规定,政府没有理由禁止。
(2)住房问题还涉及权利平等的问题。首先,当前中国城市多种性质住房并存,相互之间地位悬殊。在我国,由于金融的垄断、税赋的沉重、投资实业艰难等因素,近年来房地产市场成为资本竞相投机逐利的场所。我国双轨制的住房建设,一个城市甚至会搞出七八种性质的房子,这些房子之间地位相差悬殊,所有权性质、取得以及交易的条件均不相同,由于缺乏统一的法律层面的规范,在目前民主法治不健全的情况下,只会让权力在其中更容易钻空子寻租牟利。其次,保障房建设忽视了农民工的住房保障。我国长期以来城乡二元结构模式下,城乡之间存在巨大的鸿沟,当前的保障房建设主要解决的是城市居民的适足居住权问题,但恰恰忽略了广大农民(由于政策的原因,农村的住房无法进入市场流转,农民群体无法分享社会经济发展带来的土地升值的收益),特别是最迫切需要解决居住困境的广大进城务工农民的居住权(由于农民工居住条件恶劣等原因,制造了农村留守儿童等诸多严峻的社会问题)。当前,实施如此大规模的保障房建设计划,势必造成资源过度向城市倾斜,加剧城乡差别和收入差别,建立在城乡二元对立基础上的利益格局将进一步固化与扩大,这与人与人平等、共享改革开放成果的和谐社会明显是背道而驰的。
此外,笔者认为,当前保障房建设的思路,仍然是计划经济时代政府万能的思维,是一种权力主导的思维,在权力的作用下,忽略了权利保障,主要体现在:
(1)忽视了地方政府的权利。当前,转型时期中国出现的房价高腾、环境危机等很多问题深植于央地财政关系的不合理,地方政府在财政压力面前,纷纷不约而同选择了“经营城市”、“招商引资”,其行为与经营性公司无异,由此导致的征地、拆迁、一些地方甚至民怨沸腾、上访、拦访、截访,等等,乱象频出,不一而足。[16]对此,笔者认为,板子也不能完全打在地方政府身上,值得深思的是,地方政府为什么会突然都变成了“不听话的孩子”?对于这个问题,可以设身处地的抱着基本的“同情式理解”的态度来思考:长期以来,决定地方官员政治升迁主要考核的是辖区GDP的数量,地方官员面临诸多的决定其仕途命运的“一票否决”考核, 但是,“一票否决”事项太多了,也就显得不那么严厉了。由于自上而下权力主导下的考核面临着上下级之间信息的不对称,因此上级只能采取选择性执法,处分个别运气差的“撞到枪口上的”地方官员以起到“杀鸡儆猴”式的震慑作用,在“老实人吃亏”心态主导下,地方官员纷纷选择表面服从但背地还是“顶风作案”。近年来,雷厉风行的“审计风暴”最终虎头蛇尾收场,轰轰烈烈连续五次的环保风暴,结果全部草草落幕,而意义重大的节能减排实践操作中却被一些地方政府异化为纸面上做减排游戏的徒增扰民作用的拉闸限电闹剧,其根本原因即在于此。著名财政学家马寅初先生在上世纪四十年代即指出,在财政上“不实行均权制,中央之集权必有地方之滥权”、“中央既夺地方之税,地方亦不必尊重中央法令”,实为精辟之论。[17]
(2)分配过程中忽视了权利。分配公平是保障房的“生命线”,如果保不住这条“生命线”,建保障房就完全失去了意义,甚至会走向反而,即导致建设的量越大,浪费会越大,还会使社会矛盾更加恶化。因此,要在保障性住房的建设全过程中,重视维护好这条“生命线”。[18]对此,李克强副总理多次强调,必须保证保障房分配的公正。[19] 2012年2月6日,李克强主持召开保障性住房公平分配工作座谈会并讲话,强调要把确保公平分配放在更重要的位置,切实保障中低收入住房困难家庭的基本住房需求。[20]但是,由于缺乏法律统一的明确的规定,特别是缺乏公众的知情权、诉权,权力所主导的分配出现分配过程的腐败必在意料之中。如何做到保障房分配的公平,法国政府保障公众诉权的做法值得借鉴。为解决法国居民的住房问题,2007年法国政府部长会议通过了“可抗辩居住权”法案,承诺增加住房建设投入,在法国基本实现人人有房住。法案规定,从2008年12月1日起,在住房申请没有收到满意答复的情况下,5类住房困难户——无房户、将被逐出现住房且无法重新安顿者、仅拥有临时住房者、居住在恶劣或危险环境中的人以及与未成年子女同住且住房面积不达标的人,可向主管部门要求解决住房问题,如问题得不到解决,可向行政法院提起诉讼。[21]
五、解决保障房问题的关键:摆正政府与市场的关系,保障权利
我国当前房地产市场出现的问题,笔者认为并不在于民粹主义者们所谓的“开发商原罪”,商人追求利润是正当的行为,我国房地产出现的病症原因非但不在于市场,反而恰恰是市场化程度还远远不够所造成的。目前,半权力、半市场的体制所造成的结果便是需要权力的时候用权力,需要市场的时候用市场,由于民主法治的不健全,权力和资本一结合,寻租起来如鱼得水,遂形成坚固的既得利益集团。房地产既得利益集团一经形成,遂利用手中所掌握的政治、经济资源,在学术界寻找代言人,利用大众传媒进行宣传,通过各种途径来固化既得利益。我国房地产市场问题的根源即在于畸形的、垄断的土地一级市场控制制度以及由开发商垄断房地产开发的制度,地方政府通过将农民、市民土地征收,一转手即拿走了其中天价的土地差价,并从房地产开发中获得巨额税费,遂形成尾大不掉的土地财政局面并逐渐巩固,陷入“路径依赖”而难以自拔,整个社会为此付出了巨大的成本。
当前,保障房建设面临的问题,需要解决的其实还是如何正确处理政府与市场关系的问题。众所周知,作为一项基本的常识,市场经济的前提条件是政府必须有一个科学的定位。现代法治政府必然是权力受到法律制约的政府,法治政府必然采行“租税国”体制,在市场经济中处于中立地位,所需的经费由全体纳税人根据量能的原则提供,政府量入为出,财政不以追求“赢利”为目的,其主要作用在于提供公共物品与公共服务,弥补市场失灵,凡市场能作用的地方即政府止步之处。[22]但是,众所周知,我国市场经济从计划体制脱胎而来,受计划经济的影响,长期以来我国政府投资一直占政府财政支出的主体,“经济建设型政府”明显,政府主导经济的结果,一是近年来“国进民退”、“国富民穷”现象愈发明显;二是资源配置日益扭曲,导致大量的贪污腐败、浪费及损耗。当前,对于规模如此巨大的保障房建设,是否违反经济规律,超越了现阶段经济随能力,以及是否存在金融风险,是否干扰了市场秩序乃至有重回计划经济的危险等等,这些应当是经济学家们所思考的问题。从法律角度来看,笔者主要关注的是:
法治政府要求政府必须依法行政,政府的一切施政必须有法律的依据。对于保障房建设这样庞大的经济计划,必须事前进行充分的利益衡量和反复的商讨,在形成共识的基础上,通过相应的法律,以此来规范保障房建设。具体而言,大规模保障房计划的通过和实施,在法律程序和实体上必须考虑:首先,必须有强烈的公益目的。关于这一点,保障房建设勿庸置疑其意义重大,具有目的合理性。其次,必须遵循依法行政原则。依法行政原则具体又包括行政合法性原则、行政合理性原则、行政公正性原则和行政责任性原则。总之,依法行政原则要求法治国家政府一切施政必须以法律为依据,对政府而言,法无明确授权即无权。第三,比例原则。即法律的规定、政府施政均应权衡利弊得失,不得“大炮打麻雀”,这需要议会进行充分的讨论、争辩,现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性和自律性等几大属性,惟有遵循该程序才能尊重不同的声音,确保立法的公正性、可行性。就当前的保障房建设而言,我们必须思考的是,如此大的一个计划,为什么会出现法律的缺位?保障房是不是必须由政府亲自充当开发商的角色,由政府来建?为什么不能由市场来提供?制度学派认为,人的行为是由制度规则决定的,事实上,缺乏法律层面上的、理性的、制度化的、常规化的制度设计,缺乏公众的知情权、监督权和诉权,寄希望于党性的自觉,以及自上而下的督促是靠不住的。而经验告诉我们,现行的体制下,政府充当投资主体,所导致的资源配置混乱、行政干预错位难以避免,浪费、低效率更为寻常,任何禁令也不可能制止其中的腐败、寻租以及弄虚作假等行为,这从近年连续发生的工路塌方、桥梁倒塌、“楼脆脆”等现象可以得出。
正如论者所指出,政府必须保障弱势群体的居住权,但不能矫枉过正回到计划体制的老路上去,由政府包办一切是不现实的,而且注定必然是低效的。保障房的好处在于省掉了土地出让金, 但坏处在于政府建房的效率远低于市场,更不用说这个过程中可能产生的腐败,只有竞争性的市场主体才有能力以最优的配置、最高的效率建造相对最便宜的房子。[23]事实上,市场才是真正的创新主体,面对高昂的房价,市场早已自发地产生了一套解决弱势人群居住的秩序:(1)大量涌现的城中村。近年来,由于经济的发展,城市急剧扩张,大量农村人口进城务工,在政府住房供给缺位的情况下,以大量出现的城中村为代表的市场代替政府供给了大量的廉租房。这些城中村虽然地处城市中间,但土地性质却是农村集体所有,在市场需求的刺激下,这些城中村的村民逐渐抛弃原来的农业生产方式,转而从事商业服务业和房屋出租活动。(2)存量巨大的“小产权房”。“小产权房”是我国不合理的城乡二元化土地制度、政府对土地一级市场垄断、土地财政催生的高房价等因素所造成的一种奇怪产物。[16]据前几年国土资源部的统计,全国的小产权房共计66亿平方米,约占全部住宅面积的1/3。由于政府的管制,这些“小产权房”的售价和租价与商品房之间存在着数倍的差距,因而成为城市贫困人口和农村进城人口的栖息之地,成为廉价(租)房的供应来源。市场自发提供廉租房与保障房建设过程中的混乱相较,应验了一条简单的经济定理,即用自己的钱为自己办事最有效率,最没有效率是用别人的钱替别人办事。市场自发提供廉租房至少是有效率的,是在用自己的钱为自己办事,但保障房建设却是政府是在用纳税人的钱为纳税人办事,而且还缺乏制度化的、有效的约束,因此出现种种乱象实为意料之中。
目前,政府一方面提出盖保障性住房,另一方面又不承认现在事实上发挥廉租房作用的小产权房的合法性,至少不符合市场经济的效率原则。学者指出,在当前我国环境下,政府可以通过减少土地财政和放开土地交易的管制来促进土地市场降价,从而降低房地产成本,保障房只能作为一种辅助性手段。[5]前已论及,我国高房价问题根源在于不合理的央地财政关系所导致的“土地财政”。笔者认为,解决的根本在于重构法治化的央地财政关系,保证地方财政自主权及实现中央财政转移支付的法制化,终结土地财政,承认私人的土地所有权,破除城市房地产供给的垄断,承认自建房、合作建房的合法地位,使房地产市场回归常识等等。[16]但这需要深层次的法律制度变革,非能“毕其功于一役”。就目前情形而论,笔者赞成张曙光先生所提出的观点:解决我国住房问题的根本方法就是“无为”,即取消行政部门对房地产市场及其它领域的干预,禁止行政部门对各种产权的侵犯,建立起多元化的充分竞争的住房供应体系。他强调“政府补给不足,从产权保护做起”才是根本,“当务之急承认市场供给的合法性,政府承认廉租房、城中村的合法性,按保障性住房,最近收多少,给补贴多少,这个问题完全可以解决,但现在政府依然不承认它的合法性。”[24]
结语:
为弱势人群提供保障性住房是政府的义务。但是,保障房建设是一个非常复杂的道德与法律命题,并不简单是“房价高,政府给你造房子”这么简单的思维。用保障房包打天下,其本质是政府包办的思维,这是一种革命战争年代指挥攻克战役、计划经济时代“集中力量办大事”的思维。不过,目的正当性并不能证明手段的正确,虽然保障房建设计划目标宏伟且初衷亦好,但是一纸蓝图与一个宏伟目标并非确保目标实现的手段。当前,保障房建设是政府最大的民生工程,在和谐社会、“稳定压倒一切”的语境下极容易演化为“政治正确”的命题,在缺少法制化约束的情况下,容易被一些地方政府利用,甚至会沦为个别地方政府暴力拆迁的借口。当前,保障房建设过程中出现了诸多问题,何去何从?对于张曙光先生提出的立即停止保障房建设的建议,笔者不敢苟同。保障房建设作为数亿双眼睛在关注的惠民工程、民心工程,建设成效如何直接关系到党和政府的形象、执政能力和公信力,既已发动,不能率尔停止,只能尽力去补救。笔者认为,理性的做法是:针对保障房建设过程中出现的问题,根据经济发展水平和财政状况逐步减少保障房建设的数量同时,当务之急是必须加快以权利为本位的《住房保障法》的立法进程,明确保障房的财政安排、土地供应、市场准入、融资模式、运营模式等等,为保障性住房建设提供全国统一的制度支撑。此外,《住房保障法》立法还应注意的是,保障性住房的提供能通过市场途径解决的尽量通过市场来解决,最大程度的避免政府亲力亲为,以防止出现大规模工程建设中常见的“政府工程病”。

注释:
我国《宪法》第62条规定,“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告”、“ 审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”属全国人大的职权。重大投资项目由全国人大进行专项审议通过已有先例,例如七届全国人大第五次会议投票通过的三峡工程,总投资仅1600亿元。
例如,郑州市“汇景嘉园”小区一处拆迁安置小区8栋刚封顶2个月的多层楼房,开始全部拆除、重新建设,内蒙古包头市最大的棚户区改造项目“民馨家园”大部分新楼房成“墙脆脆”被网民曝光,海口回迁安置小区93户居民发现,入住不久的房屋出现屋顶渗水现象。
事实上,在中国,由于土地属于国家和集体所有,私人无土地所有权,开发商主要依靠垄断土地开发赚钱,开发商往往将房屋的设计、建筑等业务层层外包,靠炒买、炒卖土地,推高土地价格换取高房价,进而获取暴利。作为社会资源的土地价值增值效益被开发商所独享,广大人民未享受到土地增值的受益。
比如,决定地方官员仕途命运的有安全生产、耕地保护、环境保护、节能减排、计划生育、招商引资、社会综治,等等。
但问题在于,目前的体制下,土地出让金是地方财政的一大支柱性来源,保障房建设切掉了地方政府的这一大块蛋糕,相当于在现行的利益格局中抢走了地方政府的这部分收入,但却未在其他地方给地方政府予以补偿,如此,地方政府焉能“束手就擒”?

[参考文献]
[1]邝国泉.中国的保障房建设是“乌托邦”?[N].21世纪经济报道2012-1-30.
[2]许宗力.论法律保留原则[A].法与国家权力[C].月旦出版公司1993.132.
[3]王玉光.福利分房十余年后重现,成特定人群隐性收入通道[N].财经国家周刊2011-07-11.

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